CE-SEC4-EXP1992-N3455

SANCION POR LIBROS - Trámite / INSPECCION TRIBUTARIA - Traslado Las irregularidades en la contabilidad al igual que las sanciones, no están sujetas a la noción de año gravable ni por su naturaleza ni por su determinación, contrario al procedimiento anterior a la vigencia del Decreto 2821 de 1974 y 3803 de 1982, puesto que para su aplicación estaba ligado a las liquidaciones correspondientes al año gravable, y con el nuevo procedimiento las sanciones pueden aplicarse independientemente por medio de una resolución, no estableciéndose un procedimiento determinado para el efecto, lo que significa que la sanción se puede aplicar basada en la informaciones sobre irregularidades contables que figuren en un acta de inspección de libros. O sea al haberse impuesto la sanción mediante resolución independiente era necesario practicar requerimiento previo a la formulación de cargos. LIBROS DE CONTABILIDAD - Atraso / SANCION POR LIBROS Sobre las razones eximentes de responsabilidad, por existir fuerza mayor provenientes de "actos de autoridad", es preciso resaltar que el artículo 56 del Decreto 3803 de 1982 estableció el atraso en los libros de contabilidad por más de tres meses como causal de sanción sin contemplar ninguna causal de exoneración ni eximente de responsabilidad; así mismo, en cuanto a los libros de contabilidad que debe llevar el comerciante se debe entender aquellos que por ley están obligados a llevar y la Superintendencia Bancaria no autorizó a la sociedad que violara la ley o para que no mantuviera al día los libros de contabilidad, simplemente le advirtió que los estados financieros no los podía someter a la Asamblea General, lo cual era óbice para que la sociedad cumpliera las

obligaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992

Radicación número: 3455

Actor: COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL GRANCOLOMBIANA DE PROMOCIONES S.A. (PRONTA) Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana de Promociones S.A. "Pronta", contra la sentencia de 19 de octubre de 1990, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la operación administrativa que le impuso sanción por libros de contabilidad por la vigencia fiscal de 1985.

ANTECEDENTES: Con fecha 15 de noviembre de 1985, la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, notificó a la sociedad Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana de Promociones S.A. "Pronta"; al Auto Comisorio No. 512 del 14 de noviembre de 1985 y complementado con el Auto Comisorio No. 515 de 19 de noviembre del mismo año, con el fin de practicar inspección a los libros de

contabilidad, nóminas, recibos y documentos relacionados con la retención en la fuente. En los anteriores autos se fijaron 3 días para practicar la diligencia, la cual se inició el 15 de noviembre de 1985 y finalizó el 22 del mismo mes y año. Según el informe de los funcionarios comisionados, éstos establecieron que la sociedad "Pronta S.A.", registraba en los libros de contabilidad un atraso superior a tres meses puesto que el libro diario tenía el último asiento registrado el 28 de febrero de 1985, el libro mayor registraba el último asiento en el mes de noviembre de 1984, y el libro de inventarios y balance registrada el último asiento el 31 de diciembre de 1983, presentándose de esta forma un atraso en libros de contabilidad de nueve, doce y doce meses respectivamente. Con fecha 29 de diciembre de 1986, la Administración de Impuestos de Bogotá, profirió la Resolución No. 04233 mediante la cual impuso sanción en cuantía de $ 28.611.599.oo por el año gravable de 1985 por existir atraso superior a tres meses en los libros de contabilidad Diario, Mayor, e Inventarios y Balances de "Pronta S.A.". La sociedad interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, contra la Resolución antes mencionada, y con fecha 24 de octubre de 1988 la Administración resolvió el recurso inicial, en donde modificó el acto administrativo recurrido en el sentido de disminuir la sanción a la suma de $ 10.636.816.oo, toda vez que se corrigió la base sobre la cual se cuantificó dicha sanción.

Surtido el recurso de apelación subsidiario, la Administración mediante la Resolución No. 00023 de 24 de noviembre de 1988, confirmó la Resolución objeto de la alzada, decisión con la cual quedó agotada la vía gubernativa. Conocidos los resultados de la actuación administrativa, la actora acudió a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde solicita la nulidad de los actos administrativos alegando violación de las siguientes disposiciones legales: Artículo 20, 26 y 63 de la Constitución Nacional, 108 del Código de Procedimiento Civil, 91 del Decreto 1651 de 1961, 42 y 57 de la Ley 52 de 1977, 64 y 124 del Decreto 2503 de 1982, 33 del Decreto 2821 de 1974, 44 de la Ley 153 de 1887, 27 y 28 del Código del Comercio, inciso 2o. del artículo 59 del Decreto 01 de 1984.

SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia cuya apelación se decide, negó las súplicas de la demanda, considerando que no hubo violación de normas procesales que impidieran a la Compañía ejercer su derecho de defensa, y, agrega, que la sanción se impuso a través de una actuación administrativa donde la sociedad tuvo oportunidad de demostrar que no existía el hecho que sirvió de base; que éste hubiera sido inevitable para ella por razones de fuerza mayor, y que no se configuraba la infracción o que la multa careciera de

fundamento legal.

LA APELACION: El apoderado judicial de la parte actora apela la decisión del Tribunal y fundamenta el recurso con los siguientes argumentos: 1. - Violación del derecho de defensa: que fundamenta en el hecho de que la Administración impuso la sanción sin que ésta hubiera tenido la oportunidad de ejercitar su defensa por cuanto no se dio traslado del acta de visita, con lo cual violó el artículo 26 de la Constitución Nacional. 2. - Razones eximentes de responsabilidad: porque la Administración no tuvo en cuenta las circunstancias de fuerza mayor como fue el mandato de autoridad de la Superintendencia Bancaria, y que la sociedad se vio obligada a esperar las instrucciones de dicha entidad para poder actualizar los 11 libros principales de acuerdo con sus exigencias. 3. - Violación del artículo 59 del C.C.A, por cuanto la Resolución No. 000101 del 24 de octubre de 1988, no menciona ni se analiza el hecho de que los libros auxiliares se encontraban al día y tampoco se tuvieron en cuenta los certificados suscritos por el revisor fiscal los cuales no fueron tachados de falsos y por lo tanto han debido ser objeto de estudio por parte de la Administración.

El representante del Ministerio de Hacienda se opone a las pretensiones de la demanda y solicita la confirmación del fallo apelado.

EL MINISTERIO PUBLICO: El doctor Jaime Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero de la Corporación emite concepto en este proceso, y expresa que la apelación se limita a discutir los puntos que denomina "violación del derecho de defensa, razones eximentes de responsabilidad y violación del artículo C.C.A.", y considera respecto al primero

que este cargo carece de seriedad y fundamento jurídico ya que si bien la Administración ordenó el traslado del acta de visita, esta diligencia no era obligatoria por haber sido derogado el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961, lo que demuestra que la Administración le brindó a la sociedad la oportunidad de ejercer su defensa. En cuanto al segundo punto, estima que no se configura la "fuerza mayor" por que no se dan los elementos estructurales que la conforman, según los términos del artículo 1o de la Ley 9a de 1980 y por otra parte la Superintendencia no autorizó a la sociedad para que violara la ley o para que no mantuviera al día los libros de contabilidad, simplemente le advirtió que el balance general y el estado de pérdidas y ganancias no podría someterlos a la consideración de la Asamblea General. Respecto al tercer cargo, considera que la Administración se pronunció sobre las argumentaciones que expresó la sociedad en el recurso de reposición y si fuera cierto que dejó de comentar algunos de los aspectos de la recurrente, tal omisión no tiene suficiente gravedad como para concluir que se violó el derecho de defensa y en el caso de que la omisión hubiera configurado, no podría afectar la validez del acto en que se impuso a la sociedad la sanción discutida, la que se fundamenta en un hecho plenamente demostrado y se aplicó de acuerdo con la ley. En consecuencia, la Fiscalía conceptúa que la sentencia debe ser confirmada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: El aspecto fundamental de la apelación se centra en establecer sí la Administración al imponer la sanción por libros de contabilidad incurrió en las

violaciones de las normas invocadas por la apelante en lo atinente al derecho de defensa, circunstancias exonerantes de responsabilidad y si hubo omisión en el análisis de argumentos y pruebas aportados en la vía gubernativa. Con relación a las irregularidades contables en materia tributaria el procedimiento tributario consagra las sanciones pertinentes las cuales están contenidas en le artículo 56 del Decreto 3803 de 1982, así: "Las irregularidades de que tratan los numerales 1, 2, 4, y 5 del artículo 34 del Decreto 2821 de 1974, se sancionaran con una multa equivalente al tres por ciento (3. %) de los ingresos netos anuales o a un uno por ciento (1. %) del patrimonio líquido, el que fuere superior". "En ningún caso la sanción podrá ser inferior a cincuenta mil pesos (las cifras se reajustarán anualmente y acumulativamente)". "La sanción de que trata este artículo también se aplicará cuando existiere atraso en los libros de contabilidad. Para tales efectos, se considerará que los libros de contabilidad deben estar al día a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de las respectivas operaciones": De otra parte, el artículo 58 del Decreto 3803 de 1982, consagra: "La sanción por libros podía aplicarse dentro de la liquidación oficial o en resolución independiente. En ningún caso podrá aplicarse sanción por libros más de una vez dentro de un mismo año gravable": Como puede observarse de las normas anteriores, las irregularidades en la contabilidad al igual que las sanciones, no están sujetas a la noción de año

gravable ni por su naturaleza ni por su determinación, contrario al procedimiento anterior a la vigencia del Decreto 2821 de 1974 y 3803 de 1982, puesto que para su aplicación estaba ligado a las liquidaciones correspondientes al año gravable, y con el nuevo procedimiento las sanciones pueden aplicarse independientemente por medio de una resolución, no estableciéndose un procedimiento determinado para el efecto, lo que significa que la sanción se puede aplicar basada en las informaciones sobre irregularidades contables que figuren en un acta de inspección de libros sin tener en cuenta el objetivo o finalidad para los cuales se decretó la diligencia. Por tanto, al haberse impuesto la sanción mediante resolución independiente, era necesario practicar requerimiento previo a la formulación de cargos en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 91 del Decreto 1651 / 61, que esta Sala ha considerado en sentencia anterior como vigente, puesto que el artículo 42 de la Ley 52 de 1977, conforme al cual la sanción se impone junto con la liquidación de revisión, dejó vigente el aludido artículo 91 del Decreto 1651 / 61 según el cual del acta de visita deberá darse traslado al contribuyente por un término hasta de un mes. En el caso sub - lite a folio 53 del expediente se da cuenta que se dio traslado al actor en los siguientes términos : "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Decreto 1651 de 1961 y del artículo 43 de la Ley 55 de 1985 se da traslado de la presente acta con el objeto de que dentro del mes siguientes a su notificación, presente sus descargos y pruebas las cuales deben hacer llegar a la

oficina No. 1503 de notificación (Edificio Urano - Sección Visitaduría de Recaudo)". Además del traslado anterior, la sociedad hizo uso de los recursos los cuales fueron resueltos mediante Resolución No. 000101 de 24 de octubre de 1988, que decidió el de reposición contra la Resolución No. 040233 de 29 de diciembre de 1986, en el que expuso como motivo de inconformidad que el procedimiento adelantado para la imposición de la sanción no cumplió con el requerimiento o formulación de cargos y por utilizar como base de la sanción ingresos netos del año de 1984 en lugar de los de 1985, como lo establecía el artículo 84 de la Ley 9a. de 1983. La División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, Grandes Contribuyentes, modificó la Resolución No. 040233 de 29 de diciembre de 1986 que impuso sanción por libros de contabilidad, rebajándole en la suma de $17.974.783.oo y fijándola en $10.636.816.oo M / cte. Surtido el recurso de apelación, la Dirección de Impuestos Nacionales - Grandes Contribuyentes de Bogotá, División Jurídica, mediante Resolución No. J000023 de 24 de noviembre de 1988, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 000101 de octubre 24 de 1988, decisión con la cual concluyó el procedimiento administrativo. En la demanda la violación del derecho de defensa la alega admitiendo que si bien se le dio traslado del acta de visita, conforme al artículo 91 del Decreto 1651

de 1961, la Dirección de Impuestos emitió concepto diciendo que ese artículo estaba derogado, pero como ya se ha visto, la Sala es de parecer que cuando la sanción por libros se impone independientemente de una resolución de revisión, se encuentra vigente y el traslado que ordena éste artículo fue cumplido en acta preimpresa. Se aclara que la actuación administrativa se cumplió antes de la vigencia del Decreto 2503 de 1987 que derogó el artículo 91 expresamente. Luego, en la demanda, la sociedad alega un argumento jurídico no suprimido en la etapa administrativa, como es la violación del derecho de defensa por no darle traslado del acta de visita. Respecto a las razones eximentes de responsabilidad argumentadas por el apoderado de la actora, por existir fuerza mayor provenientes de "actos de autoridad", es preciso resaltar que el artículo 56 del decreto 3803 de 1982 estableció el atraso en los libros de contabilidad; por más de tres meses como causal de sanción sin completar ninguna causal de exoneración ni eximente de responsabilidad así mismo, en cuanto a los libros de contabilidad que debe llevar el comerciante se deben entender aquéllos que por ley están obligados a llevar y como lo observa el colaborador fiscal, la Superintendencia Bancaria no autorizó a la sociedad que violara la ley o para que no mantuviera al día los libros de contabilidad; simplemente, le advirtió que los estados financieros no los podía someter a la consideración de la Asamblea General, lo cual no era óbice para que la sociedad cumpliera las obligaciones que en cuanto al manejo de los mismos señala la ley. Finalmente, referente al cargo sobre violación del artículo 59 del C.C.A., por

cuanto la Administración al resolver el recurso de reposición y apelación no tuvo en cuenta los puntos fundamentales de discusión, como es que "los libros auxiliares de Pronta S.A. se encontraban al día y con base en ellos se llevaba y constaba la historia clara, completa y fidedigna de la compañía" y tampoco se resolvió sobre lo argumentado con la fuerza mayor, al observar las Resoluciones 00010 del 24 de octubre de 1988 y 00023 del 24 de noviembre del mismo año, en ellas se hace referencia a los argumentos alegados por la sociedad recurrente, los cuales sí fueron analizados y decididos en las citadas resoluciones, y así lo resaltó el A - quo en la primera instancia; por lo tanto, no observa la Sala violación alguna de dicha disposición. Así las cosas, la sala concluye que no asiste razón al apelante en sus objeciones y por tanto se procede a confirmar la decisión del Tribunal, objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 19 de octubre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de esta apelación. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO