CE-SEC4-EXP1992-N3594

NULIDAD PROCESAL - Causales / PARTES - Representación / REPRESENTACION JUDICIAL / NULIDAD PROCESAL - Saneamiento / LEGITIMACION PROCESAL De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil la indebida representación se encuentra enlistada como causal de nulidad, pero conforme al mismo ordenamiento legal, la misma solo se configura "por ausencia total del poder para el respectivo proceso", evento que no aconteció. Por otra parte, dicha causal de nulidad solo puede ser alegada eficazmente por la parte mal representada o afectada por el vicio, es decir, la Nación, siendo improcedente entonces alegar la parte contraria debidamente representada, máxime cuando de conformidad con el numeral 3o. del Artículo 144 del mismo Código, la supuesta inconsistencia estaría convalidada tácitamente al haber actuado en el proceso sin alegarla obviamente la parte legitimada para el efecto. VENTA EXENTA / VENTA EN SAN ANDRES / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / HECHO GENERADOR Es requisito sine qua - non para que el hecho generador esté excluido del impuesto a las ventas que "la venta y entrega real de los bienes" se efectúe dentro del territorio de la Isla de San Andrés y Providencia, y obviamente en forma directa por el responsable o a través de sucursal, agencia o establecimiento de comercio suyo; es decir que para tener derecho a la exención del impuesto a las ventas, ello no puede interpretarse sin considerar al sujeto (responsable) a quien la Ley le concede el beneficio de la exención. El hecho generador debe realizarlo el responsable del impuesto dentro de esa zona geográfica, directamente cuando lo realiza mediante sus propios establecimientos comerciales. También podrá

hacerlo en forma indirecta mediante agentes comerciales pero cuando llevan la representación y vendan por cuenta de la fábrica, con plena responsabilidad de ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3594

Actor: COLCHONES RESORTADOS EL ENCANTO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad "Colchones Resortados El Encanto Ltda." Nit. 90.308.318, contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las súplicas de la damanda en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la mencionada sociedad contra la operación administrativa que le determinó los impuestos a las ventas a su cargo por el período gravable de 1986.

ANTECEDENTES La sociedad "Colchones Resortados El Encanto Ltda.", presentó su declaración tributaria del impuesto sobre las ventas por el período gravable de 1986 (seis bimestres), el día 7 de mayo de 1987, ante la Administración de Impuestos de Cali, en cuya liquidación privada fijó los impuestos a cargo en la suma de $703.994.00. Por Auto Comisorio No. 0033 del 15 de marzo de 1988, la Administración de

Impuestos ordenó la inspección contable a los libros de contabilidad de la sociedad, con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, en cuanto a libros de contabilidad e impuesto sobre las ventas, resultados que se encuentran expuestos en Acta de fecha 6 de abril de 1988. Con base en esta diligencia, la Administración libró el Requerimiento Especial No. 017 del 30 de diciembre de 1988, proponiendo la modificación de la liquidación privada sobre los siguientes aspectos: 1) adición a los ingresos por operaciones gravadas, de la suma de $3.616.518 por concepto de ventas no declaradas, 2) reclasificar y gravar con el impuesto la suma de $11.410.122.00, declarada como ventas exentas, 3) rechazo de impuestos descontables por valor de $856.221.00 y 4) sanción por inexactitud. Con fecha 28 de marzo de 1989, la sociedad presentó los correspondiente descargos, que la Administración no aceptó, y procedió a practicar liquidación de revisión No. 016 del 26 de mayo de 1989, determinando un mayor valor por concepto de impuestos y sanción en la suma de $3.874.626.00, como consecuencia de las glosas anunciadas y la sanción por inexactitud, reducía ésta última por cuanto la sociedad aceptó las glosas sobre los impuestos descontables en la suma de $358.548.00. Contra éste acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración el día 21 de julio de 1989, que aceptó impuestos descontables por valor de $410.061.00 y confirmó los demás puntos.

En vista de lo anterior, la sociedad acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que concretó en demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual alega violación de los Artículos 40 de la Ley 153 de 1887 (subrogada por el Artículo 10 del Código Civil). 73, 633 del Código Civil, 832, 836, 864, 871,1.262, 1,287, 1.317 y siguientes del Código de Comercio, 2 (sic) de la Ley 52 de 1977, 2 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario), 152 del Código de Procedimiento Civil, 57 de la Ley 52 de 1977, numeral 6 de la Ley 1 de 1972, Decreto Reglamentario 424 de 1984, 27 del Código Civil, Decreto 444 de 1967, 59 de la Ley 52 de 1977, 744 del Decreto 624 de 1989, 98 de la Ley 9ª de 1983 y 26 de la Constitución Nacional, frente a la adición de ventas, reclasificación de ventas excluidas, rechazo de impuestos descontables y sanción por inexactitud. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó las súplicas de la demanda, al considerar que era legal la actuación de la Administración de Impuestos Nacionales respecto a los temas tratados. En efecto, consideró que era procedente la adición de las ventas no declaradas, por aparecer probado en la investigación que realizó la Administración, que existían cheques girados a la

sociedad que no contabilizaron ni declararon las transacciones que dieron origen a esos pagos, no habiéndose demostrado en la vía gubernativa y tampoco en la jurisdicción, que dichas ventas habían sido efectuadas por un socio en forma independiente a las realizadas por la sociedad. Estimó, que tampoco se allegó la prueba plena que demostrara que las ventas reclasificadas y gravadas por la Administración, habían sido realizadas en San Andrés (Islas) y no en Cali, por cuanto el contrato de agencia comercial aportado, aparte de que carece del correspondiente registro mercantil, del mismo no podía establecerse que tales ventas fueron efectuadas realmente en San Andrés (Islas) y no en Cali, como lo estableció la Administración, y con relación a los impuestos descontables, observó que la partida impugnada ante la jurisdicción fue aceptada por la sociedad con oportunidad del requerimiento especial, beneficiándose de la reducción de la sanción por inexactitud, por lo que no podía volver a objetar ese punto, de acuerdo con lo dispuesto por el Artículo 723 del Estatuto Tributario. LA APELACION El apoderado judicial de la sociedad actora con la sustentación del recurso de apelación, cuestiona dos aspectos que en su concepto generan la nulidad de la sentencia apelada, uno, la ilegítima representación de la funcionaria de la Administración de Impuestos en cuyo poder no coincide el nombre y tampoco el Nit de la sociedad demandante; y dos, negligencia y denegación de justicia, por cuanto no apreció como prueba la declaración extrajuicio del señor Julián Fernández A. para efectos de desvirtuar la adición de ventas.

Objeta igualmente, la decisión del Tribunal relativa a las ventas efectuadas en San Andrés Islas, que gravó la Administración al establecer que la venta se realizó en Cali y no en San Andrés, reiterando su solicitud de reconocimiento de la exención, porque el hecho de que la factura hubiera sido elaborada en Cali y no en San Andrés, no quiere decir que la venta y entrega real se hubiera dado en Cali, porque la venta se inició con el pedido en la Isla a través del agente comercial. En consecuencia, solicita a la Corporación revocar o anular la sentencia del Tribunal de fecha 7 de marzo de 1991, y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. LA PARTE OPOSITORA La Dirección de Impuestos Nacionales, a través de uno de sus abogados de la División de Representación Externa, se opone a las pretensiones del apelante y solicita a la Corporación confirmar la decisión del Tribunal. EL MINISTERIO PUBLICO El Doctor Jaime Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero de la Corporación, emite concepto en esta oportunidad procesal considerando que la sentencia del Tribunal merece confirmarse, porque las objeciones formuladas en el recurso de apelación no generan la nulidad pedida, porque la indebida representación de conformidad con el Artículo 155 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, solo puede alegar la parte afectada, que en el caso sería la Nación; y en cuanto a la supuesta falta de apreciación de la prueba estima que tampoco genera nulidad. Con relación a las ventas declaradas como exentas fueron gravadas por la Administración de Impuestos, la Fiscalía comparte íntegramente las

consideraciones expuestas en la sentencia por el Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Aún cuando es cierto que el poder que obra al folio 67 del cuaderno principal, mediante el cual la Administración de Impuestos de Cali, otorgó poder especial a la doctora Alba Inés Cifuentes de Millán, para representar a la Nación en el proceso 16.830, actor: Colchones Resortes El Encanto (sic) contiene errores, tanto en el nombre o razón social de la sociedad, así como en el Nit. (90.308.317) éstas inconsistencias que pueden ser de orden mecanográfico, no generan nulidad procesal, y menos aún de la sentencia que decidió en primera instancia el proceso, pues no sería comparable a la ausencia de poder, y en todo caso es subsanable en la forma establecida en la Ley procesal. De acuerdo con el numeral 7 del Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, normatividad aplicable al proceso Contencioso Administrativo, la indebida representación se encuentra en listada como causal de nulidad, pero conforme al mismo ordenamiento legal, la misma solo se configura "por ausencia total de poder para el respectivo procesos", evento que aconteció. Por otra parte, tal como lo sostiene la apoderada de la entidad, y en el mismo sentido el colaborador fiscal, dicha causal de nulidad solo puede ser alegada eficazmente por la parte mal representada, o afectada por el vicio, es decir, la Nación, siendo improcedente entonces alegarla a la parte contraria debidamente representada, máxime cuando de conformidad con el numeral 3 del Artículo 144 del mismo Código, la supuesta inconsistencia estaría convalidada tácitamente al haber

actuado en el proceso sin alegarla obviamente la parte legitimada para el efecto, según lo previsto. En consecuencia, no asiste razón al apelante en este aspecto. El apoderado de la sociedad también alega, que en la sentencia existe una clara muestra de negligencia y degeneración de justicia, porque el tribunal expresó que: "La declaración extrajuicio rendida por el señor Julián Fernández Arango (folio 37 del cuaderno principal) y que fue allegada por el accionante, no se puede apreciar, ya que no reúne el requisito de ratificación que establece el Artículo 229 del C. de P.C., pero no advirtió que la declaración extraproceso fue rendida por el señor Julián Fernández Arango ante el Juez 21 Civil Municipal de Cali y le correspondía al magistrado de la causa efectuar su ratificación y no al accionante...." Para la Sala resulta realmente censurable el proceder del apoderado de la sociedad actora, que frente a su propio descuido para solicitar oportunamente la ratificación de la prueba testimonial aportada de acuerdo con lo exigido por el Artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, ataca al magistrado del Tribunal, Corporación que con fundamento en la disposición citada desestimó acertadamente tal testimonio, siendo en efecto, a todas luces improcedente la pretensión del apelante ya que si bien es cierto que la ratificación del testimonio se hace ante el magistrado, para ello debía mediar solicitud del demandante dentro de la oportunidad probatoria (numeral 5 del Artículo 137 del Código Contencioso Administrativo) pues era a él a quien le correspondía la carga probatoria por ser la actora, petición que no formuló, y no podía el magistrado

suplir su negligencia. La solicitud que en tal sentido eleva a la Corporación en forma subsidiaria, no es procedente, por no encajar en ninguno de los eventos contemplados en el Artículo 214 del C.C.A., a los cuales se encuentra restringida la petición de pruebas en la segunda instancia. Ahora bien, con relación al cargo planteado por violación del Artículo 1 del Decreto 428 de 1984, por cuanto la administración de Impuestos reclasificó y gravó las ventas con destino a San Andrés, Islas, declaradas como exentas, en la suma de $11.410.122.00, porque las mismas fueron facturadas en Cali y no en San Andrés, y no directamente por la sociedad, sino a través de agente comercial. De conformidad con la norma citada: "Se encuentran excluidas del régimen del impuesto a las ventas, los siguientes hechos generadores realizados en la Intendencia Especial de San Andrés y Providencias: a). "b) La venta y entrega real dentro del territorio intendencial de bienes producidos en el resto del Territorio Nacional". (Subraya la Sala). Es por tanto requisito sine qua - non "la venta y entrega real de los bienes" se efectúe dentro del territorio de la Isla de San Andrés y Providencia, obviamente en forma directa por el responsable o a través de sucursal, agencia o establecimiento de comercio suyo. La sociedad actora ha sostenido desde el inicio del proceso gubernativo y también ante la Jurisdicción, que tanto las ventas como la entrega real de los bienes se efectuaron en San Andrés (Islas), hechos que se cumplieron a través de agente comercial domiciliado en ella, quien hace los pedidos y posteriormente

la sociedad junto con el despacho de la mercancía elabora la correspondiente factura en la ciudad de Cali, lugar del domicilio de la sociedad "Colchones Resortados El Encanto Ltda.", cumpliendo así con los requisitos exigidos por el literal b) del Artículo 10 del Decreto 424 de 1984. La Sala observa, que la sociedad ha hecho un análisis parcial de la norma que consagra el derecho a la exención. En efecto, si bien es cierto que la venta y también la entrega real de los bienes dentro del territorio intendencial, son los requisitos indispensables para tener derecho a la exención del impuesto a las ventas, ello no puede interpretarse sin considerar al sujeto (responsable) a quien la Ley le concede el beneficio a la exención. Entonces, quien es el beneficiario de la exención es, obviamente, el responsable que desde luego ejecute o realice el hecho generador del impuesto, dentro del territorio intendencial, es decir la venta y entrega real de los bienes. La Sala encuentra que el hecho generador debe realizarlo el responsable del impuesto dentro de esa zona geográfica, directamente cuando lo realiza mediante sus propios establecimientos comerciales. También podrá hacerlo en forma indirecta mediante agentes comerciales como los que regula el Artículo 1.317 del Código de Comercio pero cuando llevan la representación y venden por cuenta de la fábrica, con plena responsabilidad de ésta. Pero lo que sucede en el caso que se resuelve, es que la fábrica demandante no ha comprobado ni la calidad ni las condiciones de quien afirma es su agente en San Andrés por las deficiencias del contrato anotado por el Tribunal y además porque fue aceptado por la misma reclamante que las facturas se elaboran y

expiden en la ciudad de Cali, o sea, que no hay ninguna prueba que desvirtúe el hecho que en principio demuestran las facturas, que no es otro que el de haberse realizado los contratos en la ciudad de Cali y no en San Andrés; de todo lo cual se concluye que no ha demostrado los supuestos previstos en la norma invocada para gozar de la exención allí consagrada. Por las razones que anteceden se impone confirmar la decisión del Tribunal, ya que como ha quedado establecido no le asiste razón al apelante en sus objeciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de fecha 7 de marzo de 1991, originaria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto de esta apelación. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO