CE-SEC4-EXP1992-N3622

SANCION CAMBIARIA La circunstancia de que la entidad bancaria, una vez detectada la falta sancionable por la entidad administrativa, acuda a la Superintendencia Bancaria para corregir el error no la exonera de la imposición de la sanción cambiaría, porque ésta tiene configuración diferente a la contable y se produce por la transgresión extranjera. Tampoco exonera de la imposición de la sanción la falta de culpa, el error excusable de buena fe, ni la ausencia de dolo, porque tratándose de contravenciones administrativas, la responsabilidad es de carácter meramente objetivo, y resulta de la simple transgresión de la norma independientemente de los motivos o circunstancias. SANCION ADMINISTRATIVA / SANCION PENAL / LEY PENAL - Inaplicación Sobre la no aplicación de los principios de derecho penal al derecho administrativo, especialmente en cuanto a sanciones se refiere, se ha dicho que hay que deslindar la sanción que se impone por violación de las normas y reglamentos administrativos de la sanción por violación a las normas penales, pues mientras en la primera se regulan objetivos públicos del Estado, en la imposición de la sanción penal se castiga una falta por una conducta antisocial que lesiona el interés general y produce un gran daño social. Diferencia de objetivos y normatividad que determina mecanismos sancionatorios autónomos sin interdependencia, debiendo aplicarse obligatoriamente la disposición administrativa especial, con las provisiones allí señaladas sobre el hecho que da lugar a la sanción, el procedimiento aplicable, el monto de la sanción y la oportunidad para imponerla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C. febrero veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3622

Actor: BANCO DEL COMERCIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 31 de agosto de 1989 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por el BANCO. DEL COMERCIO contra el acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Control de Cambios le impuso sanción pecuniaria por violación al Régimen de Control de Cambios y de Comercio Exterior.

ANTECEDENTES Mediante el oficio DG 006 del 2 de febrero de 1977, la Superintendencia Bancaria comunicó al Superintendente de Control de Cambios las irregularidades cambiarias que detectó al practicar una visita administrativa al Banco del Comercio, consistentes en el hecho de no haber efectuado reintegro de divisas por valor de US$114.329,48 que los corresponsales extranjeros había reintegrado a la entidad bancaria por concepto de devolución de intereses por cancelación anticipada de financiación e intereses por sobregiros mal liquidados, y además, haber realizado doble reembolso de gastos bancarios por valor de US$174.371.31, reembolsos que fueron hechos utilizando simultáneamente

originales y copias de las notas, que los corresponsales enviaron al Banco y que fueron presentadas en diversas licencias de cambio, e irregularidad presentada en el balance de corte de operaciones de septiembre 30 de 1976, en la cuenta de certificados de cambio. Con base en el informe suministrado por la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de Control de Cambios abrió investigación de carácter administrativo contra la entidad bancaria comprometida en la irregularidad cambiaría. Y al efecto indagó al vicepresidente de la División Internacional del Banco, que informó que el 24 de julio de 1977 reintegraron al Banco de la República la suma de US$95.539.48 y que el saldo de US$18.800 no correspondía a reintegro de intereses sino al pago que les hizo el corresponsal por una remesa enviada para su negociación y que el reembolso de gastos corresponde a cargos del Banco por servicios bancarios, contabilizados en la cuenta "cargos diferidos en moneda extranjera" en la cual se cometieron ciertos errores entre los cuales ya se habían detectado algunos por doble reembolso, cuando apareció la Superintendencia Bancaria. Adelantada la investigación administrativa y analizadas las pruebas correspondientes la Superintendencia de Control de Cambios comprobó las irregularidades al régimen de Control de Cambios y procedió a imponer una multa por $10.450.698.56 al Banco del Comercio, suma equivalente al 500 / o del valor de la infracción. Contra dicho acto administrativo, la entidad bancaria sancionada interpuso recurso de reposición que fue fallado por la Superintendencia de Control de Cambios mediante la Resolución 0213 del 15 de marzo de 1984 que admitió

descargos por valor de $3.108.395 y confirmó la sanción por valor de $8.346.500.60. Con dicha providencia se agotó la vía gubernativa. LA DEMANDA El Banco del Comercio acude por intermedio de apoderado judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando violación de los artículos 20 y 25 de la Constitución Nacional: 1o., 4o., 222 y 246 del decreto 444 de 1967, por indebida aplicación; del Decreto 100 de 1980 artículos 1o. a 59, por falta de aplicación y los principios sobre prescripción contenidos en los artículos 76 a 92 ibídem; el artículo 880 del Código de Comercio y las Resoluciones 13 de 1967, y 65 de 1976 de la Junta Monetaria: 215, 216, 223, 228 y concordantes del Código de Procedimiento Penal - , 1o. y 2o. de la Ley 33 de 1975. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al encontrar infundados los cargos de violación de la normatividad superior, argüidos en la demanda porque: No existe transgresión del Código Penal al no declarar la prescripción allí señalada, porque ella no es aplicable a sanciones de carácter, eminentemente administrativo. No hay violación de las Resoluciones 65 de 1976 y 13 de 1967 de la Junta Monetaria porque si bien el actor hace aseveraciones en este sentido no desvirtuó

la legalidad de los actos acusados comprobando que se trataba de gastos bancarios contabilizados en octubre de 1976 en la cuenta "gastes diferidos en moneda extranjera", para tener derecho a su reembolso a más tardar el 31 de diciembre de 1976. Que así mismo no se dio la violación al artículo 2o. de la Resolución 65 de 1976 de la Junta Monetaria, porque en la relación de intereses reintegrados por corresponsales a octubre de 1976, enviada por la Superintendencia Bancaria, claramente se observa que la falta de reintegro se presentó durante los años de 1973 a 1976, que demuestran que la conducta asumida por el actor es violatoria de la mencionada resolución y no así el acto administrativo. Que tampoco se da la violación del Decreto 444 de 1967 artículos 1o., 4o., 222 y 246, porque evidentemente del acervo probatorio surge el doble reembolso y reintegro tardío de partidas provenientes de intereses recibidos de los corresponsales extranjeros, hechos que constituyen violación al régimen cambiario y que el acto administrativo al así reconocerlo, está conforme con los artículos mencionados. Que el cargo de violación del artículo 880 del Código de Comercio es improcedente toda vez que la norma hace referencia al derecho que tiene el comerciante de solicitar la rectificación de errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que "tuvieren las cuentas que hubiese pagado o finiquitado", y que el error que aduce la demanda no se refiere a este tipo de cuentas sino a errores contables. Que así mismo, tampoco se dio la violación de los artículos 1o. y 2o. de la Ley 33

de 1975 ni confusión por parte de la Superintendencia de Control de Cambios de los términos caducidad y prescripción porque el fundamento que ella da en la discusión gubernativa se basa en la no prescripción de la sanción, señalando que el régimen previsto sobre la materia en el Código Penal no es aplicable a las infracciones al Régimen de Cambios y de Comercio Internacional por existir para ellas el régimen especial previsto en la ley 33 de 1975 cuyo artículo lo, señala el término para la prescripción de la sanción y el 2o., su interrupción por el auto de apertura de investigación y la que señala nuevamente el término de los 4 años para efectos de la prescripción. LA APELACION El apoderado judicial de la actora al apelar la sentencia expone que tanto en la demanda como en el alegato de conclusión el Banco, demostró con argumentos jurídicos" que la sanción de contravenciones en materia cambiaría se rigen por los principios que informan el derecho penal e invoca sentencias de la Corte Suprema de Justicia, invocando en su favor la fuerza mayor o el caso fortuito debido a la diligencia que adoptó el Banco al detectar el error contable que se propició como consecuencia de que "la Superintendencia en el año de 1974 estableció un nuevo régimen por esta clase de reembolso, muy drástico y dispendioso que trajo como secuela lógica la demora de los mismos y por ende un aumento en los saldos de la cuenta" Insiste en que cometido el error contable el propio Banco solicitó a la Superintendencia Bancaria, su corrección en ejercicio de la facultad que le

otorgaba el Código de Comercio y que en ningún momento ameritaba sanción alguna. Afirma que la sentencia apelada desconoce el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no se pronunció sobre la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional claramente solicitada en el petitum de la demanda. Pide entonces se revoque la sentencia y se decrete la nulidad de los actos acusados, ordenando la restitución de la suma pagada más los intereses correspondientes. OPOSICION A LA APELACION La entidad demandada a través de su apoderado judicial se opone a las peticiones del apelante, y manifiesta, con relación a los fundamentos de la apelación, que las infracciones cambiarias se diferencian de la S penales, pues aquellas son de carácter administrativo, con término de prescripción diferente y de naturaleza especial, con procedimiento regulado según lo indica la Ley 58 de 1982 5 cuyo artículo So. señala que a falta de procedimiento especial las actuaciones administrativas se desarrollaran siguiendo las pautas que las normas establecen bajo los principios generales que quedaron plasmados en el Código Contencioso Administrativo. Concluye que las contravenciones cambiarias no son de carácter penal y que por lo tanto las normas penales no son susceptibles de aplicación en materia cambiaría. Y que de otra parte el procedimiento cambiario está regulado por norma especial, cual es la ley 33 de 1975. CONCEPTO DEL FISCAL La doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Fiscal Sexta de la Corporación, conceptúa que la sentencia apelada merece confirmación, porque: “en materia de actuaciones administrativas y en especial en aquellas actividades que por

disposición expresa de la ley le asignan a determinadas oficinas funciones de policía administrativa para exigir el cumplimiento de determinados requisitos que deben cumplir los ciudadanos, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado ha sostenido en forma permanente que su ámbito de aplicación para juzgar dichas actuaciones se desarrolla dentro de los parámetros propios del derecho contencioso administrativo, que fija los términos de las acciones, el poder sancionador y el procedimiento a seguir para ellos con independencia de las normas que regulan la facultad sancionatoria contra los delitos y las contravenciones de carácter penal' , que por lo tanto, las actuaciones administrativas están sujetas a lo que leyes especiales dispongan sobre la materia, o en ausencia de ellas a lo que establezca el Código Contencioso Administrativo, y para el caso en estudio a los términos señalados en la Ley 33 de 1975, que son lo suficientemente claros para determinar que las decisiones tomadas por la Superintendencia de Control de Cambios fueron expedidas en la debida oportunidad. Sobre las irregularidades de fondo que dieron lugar a la resolución, estima que admitidas éstas como ciertas por el propio Banco, no es procedente esgrimir, con el fin de exonerarse de la sanción la ausencia de culpa o la falta de intención de burlar la ley, porque la explicación analógica del caso fortuito o fuerza mayor tiene efecto y validez dentro del régimen penal ordinario, más no respecto de contravenciones administrativas, en donde la responsabilidad es meramente objetiva. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora, en primer lugar, acusa a la sentencia de ser violatoria del artículo 170

del Código Contencioso Administrativo por no haberse pronunciado sobre la transgresión del artículo 26 de la Constitución Nacional invocado en la demanda, violación que concreta en la no aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal al no haberse tenido en cuenta, en la vía gubernativa, el acervo probatorio presentado y la no observancia del hecho de que debido a la vigencia de la Resolución 55 de 20 de octubre de 1976 de la Junta Monetaria que entró a regir el 1o. de noviembre del mismo año, el derecho a girar al exterior que tenía el Banco se limitaba al saldo de esa cuenta que estaba compuesta de más de 10.000 partidas, cuyo manejo en un corto período de un mes era muy complejo, lo que hacía entendible que se cometiera un error de cuenta en 30 de esas partidas. La Sala estima infundado el cargo contra el fallo del a - quo porque, en el capítulo de consideraciones, en las páginas 9 y 10 de la sentencia (Fls. 162 a 165 cdno. ppal.) se analiza el cargo de violación de los artículos 20 y 21 (sic) de la Constitución Nacional, refiriéndose precisamente a la supuesta violación de los principios fundamentales del derecho penal, específicamente su artículo 5o. sobre proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva y a su no aplicación en materia de sanciones de carácter administrativo. Con relación a otro de los dos aspectos fundamentales de la apelación, referido a la no aplicación de los principios de derecho penal al derecho administrativo, especialmente en cuanto a sanciones se refiere, ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado al analizar dicho aspecto, deslindando la

sanción que se impone por violación de las normas y reglamentos administrativos de la sanción por violación a las normas penales, pues mientras en la primera se regulan objetivos públicos del Estado, en la imposición de la sanción penal se castiga una falta por una conducta antisocial que lesiona el interés general y produce un gran daño social. Diferencia de objetivos y normatividad que determina mecanismos sancionatorios autónomos sin interdependencia, debiendo aplicarse obligatoriamente la disposición administrativa especial, con las provisiones allí señaladas sobre el hecho que da lugar a la sanción, el procedimiento aplicable, el monto de la sanción y la oportunidad para su imposición (término) sin tener que recurrir a normas diferentes distintas del ordenamiento administrativo especial No es aceptable tampoco alegar la favorabilidad de las normas penales con el fin de enervar la sanción administrativa y hacer negatorias las disposiciones especiales que exigen de los administrados una determinada conducta en el manejo de divisas, dentro de un régimen de control de cambios. Existiendo entonces la regulación especial contenida en la Ley 33 de 1975, a ella debía sujetarse la Superintendencia de Control de Cambios para adelantar la respectiva investigación y tomar una decisión. Entonces, si la investigación por el hecho ilícito se abrió el 17 de mayo de 1977 y la resolución sancionatoria tiene por fecha el 30 de abril de 1981, el acto administrativo se produjo en el término de los cuatro años señalados por la Ley 33 de 1975, cuyos artículos 1o. y 2o. señalan en su orden:

"La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años y la sanción en ocho (8)". "La prescripción de la acción contravencional al régimen de cambios y de comercio internacional se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción". En consecuencia no prospera el cargo formulado contra la sentencia. Con relación a la inexistencia de la contravención cambiaría que alega el Banco, por corresponder en apariencia a un error contable, no encuentra la Sala prueba alguna que permita tener como cierta tal aseveración y por el contrario, el informe que envía la Superintendencia Bancaria al Superintendente de Control de Cambios da cuenta de los valores que los extranjeros corresponsales han reintegrado al Banco desde el año de 1973, sin que la entidad bancaria a su vez la hubiese reintegrado al Banco de la República como era su deber. Así mismo señala la existencia de "dobles reembolsos de gastos bancarios" utilizando originales y copias de las notas que los corresponsales enviaron al Banco, irregularidad cometida conscientemente por la entidad bancaria, pues para efectos de la presentación de los balances, disminuye el valor real de la cuenta "gastos diferidos, moneda extranjera", en razón de que deduce los dobles reembolsos, a pesar de que las sumas no han sido reintegradas al Banco de la República, afirmación que aparece fundamentada con las fotocopias de las licencias respectivas y las relaciones con que se llevaron a cabo los reembolsos

citados. Aseveraciones y pruebas que no resultan desvirtuadas con la solicitud formulada por el Banco del Comercio a la Oficina de Cambios, de una licencia de cambio no reembolsable, destinada a ajustes contables, ni con la respuesta lógica de la Superintendencia a tal solicitud que la demandante pretende hacer valer. Por el contrario, los hechos punibles fueron confirmados por la Superintendencia de Control de Cambios y admitidos por el propio demandante, aduciendo que "dado el corto término concedido por la Resolución 65 de 1976 de la Junta Monetaria, para el reembolso al exterior ocasionó los errores detectados por la Superintendencia". La circunstancia de que la entidad bancaria, una vez detectada la falta sancionable por la entidad administrativa, acuda a la Superintendencia Bancaria para corregir el error no la exonera de la imposición de la sanción cambiaría, porque ésta tiene configuración diferente a la contable y se produce por la transgresión al sistema de giros, reembolsos y reintegros en moneda extranjera. Tampoco exonera de la imposición de la sanción la falta de culpa, el error excusable de buena fe, ni la ausencia de dolo, alegados por la demanda, porque como bien lo anota la colaboradora fiscal, tratándose de contravenciones administrativas, la responsabilidad es de carácter meramente objetivo, y resulta de la simple transgresión de la norma independientemente de los motivos o circunstancias. Si bien la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de responsabilidad, debe probarse que sucedió un imprevisto imposible de resistir y quien lo alega en su favor, debe demostrar además que en su acaecer no influyó

en manera alguna su conducta porque a pesar de las medidas razonables adoptadas para prevenirlo, el suceso tuvo la característica de irresistible e imprescindible, circunstancia que no prueba la apelante. Así las cosas, no encuentra en consecuencia la Sala fundamento alguno para revocar la sentencia apelada y por lo tanto ésta habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO