CE-SEC4-EXP1992-N3625

INTERPRETACION DE LA LEY / ULTRA ACTIVIDAD DE LA LEY En tratándose la Resolución 27 de 1987 precisamente de aquella por la cual pierde su vigencia la Resolución 55 de 1985 de la Junta Monetaria, no hay impedimento legal alguno para que ella misma consagre un mecanismo de aplicación ultraactiva de la misma y sólo para ciertos eventos constituyéndose así, dicha disposición en una excepción provisional a la derogatoria genérica del artículo 27 de la Resolución 24 de 1987. Esta interpretación congruente de los dos artículos descarta cualquier aparente contradicción constituyéndose además en un aplicación del principio general de hermenéutica según el cual una norma debe interpretarse en el sentido en que produzca efectos jurídicos, evitando su inocuidad. COMISION NACIONAL DE VALORES - Atribuciones / SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA / SOCIEDAD DE FAMILIA / ANALOGIA A la Comisión Nacional de Valores se le ha atribuido la función de certificar sobre la calidad de sociedad anónima abierta de las entidades para efectos del Fondo de Capitalización Empresarial, en tanto los respectivos préstamos y programas hayan sido aprobados con anterioridad a su vigencia. Para dar cumplimiento a tal imperativo debía desentrañar el sentido y alcance de la expresión " control económico, Financiero y administrativo ", situación no definida ni en la ley ni en reglamento alguno. Tratándose de un pasaje oscuro, la Comisión acudió a la ilustración de otras leyes que versan sobre el mismo asunto. Si bien la enumeración del artículo 261 del C. de Co., se refiere al control de una sociedad

subordinada (filial) por parte de su matriz, y no de una sociedad de familia, por parte de un grupo de personas que reúnan ciertos vínculos de parentesco, esto es precisamente en lo que consiste la aplicación analógica de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3625

Actor: COMPAÑÍA DE EMPAQUES S.A.

Demandado: COMISION NACIONAL DE VALORES FALLO Decide la Sala de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la Compañía de Empaques S.A., contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional de Valores se abstuvo de certificar la conservación de la calidad de sociedad anónima abierta de la mencionada entidad, durante

1989.

1. ANTECEDENTES: 1.1 El acto acusado. La Comisión Nacional de Valores mediante Resolución 391 de 21 - junio - 90 se abstuvo de certificar la conservación de la calidad de sociedad anónima abierta durante 1989 de la Compañía de Empaques S.A., para efectos del Fondo de Capitalización Empresarial, por estimar que un grupo de accionistas vinculados entre sí por parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, poseen directamente y a través de sociedades de familia, más del 30% del total de las acciones de dicha sociedad incumpliendo así el requisito previsto en el literal c, del artículo 10 de la ley 9 / 83 (fl. 4).

1.2 La vía gubernativa. La comisión, en resolución 726 de 13 - noviembre - 90 resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando la resolución anterior (391 / 90) y declarando agotada la vía gubernativa (fl. 11). 1.3 La demanda. La Compañía de Empaques S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la anterior actuación, aduciendo: 1.3.1Violación del artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886, 3 y 14 de la ley 153 de 1887, por estimar que la Comisión Nacional de Valores aplicó normas que no estaban vigentes al momento de proferir los actos acusados (Ley 9 / 83 artículo 1 0 y resolución 55/85 de la Junta Monetaria) (fl. 33). 1.3.2 Violación de los artículos 76 - 1 y 120 - 3 de la Constitución Nacional de 1886 y 9 de la ley 32 / 79, por cuanto para determinar el cumplimiento del requisito del literal c. artículo 10 de la ley 9 / 83, crea expresamente una definición de sociedad de familia, que no existe en ninguna disposición legal, con el fin de acomodarla a la situación de la sociedad anónima para su calificación "(fl. 37). 1.3.3 Que esa sociedad " si reúne todos los requisitos para ser considerada como sociedad anónima abierta tanto desde el punto de vista de la resolución 55 como de la 24 de la Junta Monetaria (fl. 38). 1.3.4 Solicita la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue negada mediante auto de 05 - julio - 91 (fl. 43).

1.4 La contestación de la demanda. La Comisión Nacional de Valores dió contestación a la demanda en los siguientes términos: 1.4.1 Es aplicable la resolución 55 / 85 por cuanto el artículo 23 de la resolución 24187 dispone la aplicación de la normatividad anterior a su expedición para los préstamos redescontados o de programas de capitalización de las empresas, determinando así su aplicación ultraactiva (fl. 60), y que además al constituir tales préstamos típicos negocios contractuales, se les entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración según la regla del artículo 38 de la ley 153 de 1887 (fl. 62). 1.4.2 Es aplicable la ley W83 y su decreto reglamentario 1661 de 1983, dada la remisión a estas normas por parte del artículo 11 de la resolución 55 / 85 de la Junta Monetaria, según la regia de hermenéutica ya señalada (artículo 38 ley 15311887), y además que la remisión del artículo 11 resolución 55 en mención a tales normas se hace tomándolas como " patrón de referencia ", pues bien pudo haber definido ella misma tales condiciones para, considerar a una sociedad anónima como abierta, de modo que la derogación de la ley W83 artículo 10 " no implica pérdida de vigencia de la resolución 55 de 1985, por cuanto los requisitos se mantienen implícitamente en la resolución 55 de 1985 "(fl. 64). 1.4.3 Es procedente la definición de sociedad de familia adoptado por la Comisión Nacional de Valores, para este caso dada la interpretación sistemática del artículo 10 de la ley 9 / 83 (aplicable por las razones expuestas), en

concordancia con el artículo 4 del decreto 1661 / 83 y los artículos 260 y 261 del C. de Co. (fl. 67 y ss.). 1.4.4 No se violó el artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886, por cuanto si bien, dicha disposición " prohibe que las normas que definen una conducta se apliquen de manera retroactivamente, lo cual evidente no ocurrió en el presente caso, porque lo que ocurrió fue una aplicación ultraactiva de la norma ". (fl. 76). 1.4.5 Que ha hecho la Comisión una interpretación adecuada de los principios contenidos en la ley 153 de 1887 y es particular en su artículo 38, para estimar la aplicabilidad de la resolución 55/85 de la Junta Monetaria. (fl. 76). 1.4.6 No se violó el artículo 14 de la ley 15311887, pues " dicho principio obviamente debe aplicarse sin perjuicio de los casos en que una disposición tenga efecto atractivo y porque además lo que prohibe el artículo 14 es que se le otorgue carácter de precepto normativo a una norma derogada, lo cual no impide que de alguna manera se le toma como patrón de referencia”. (fl. 77).

2. Consideraciones. 2.1 Dos son los temas que deben ser estudiados para efecto de la presente decisión: el primero tiene que ver con la procedencia de la aplicación ultraactiva de la resolución 55 / 85 de la Junta Monetaria y de la ley 9 / 83; el segundo se refiere a la posibilidad, para la Comisión de adoptar una definición de control económico, financiero o administrativo de una sociedad de familia, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados en la mencionada ley 9 /

83, artículo 10. 2.2 Aplicación de la resolución 55/85 de la Junta Monetaria y de la ley 9183 y su decreto reglamentario. La Comisión Nacional de Valores a fin de determinar si cumplía la sociedad actora o no los requisitos para ser considerada sociedad anónima abierta, aplicó la resolución 55 / 85, dada la remisión de la misma por parte de la resolución 24 / 87 artículo 23, de la Junta Monetaria, para los préstamos redescontables aprobados con anterioridad a la fecha de su vigencia, esto es, el 29 - abril - 87, y dado que aquélla resolución, en su artículo 11 señalaba que se consideran sociedad anónima abierta las que reunirán los requisitos indicados en el artículo 10 de la ley 9 / 83 en concordancia con el artículo 4 inciso 3o. de su decreto reglamentario 1661 / 83, hizo aplicación de esta norma, concluyendo que no cumplía la actora tales requisitos. 2.3 Al respecto aduce la accionante la imposibilidad de aplicar tales normas (resolución 55/85 y ley 9/83), pues ellas fueron derogadas expresamente por la resolución 24 / 87 y la ley 75/86, respectivamente, según la regla del artículo 3 de la ley 153 / 1887, y que además según el artículo 14 ibídem, " una disposición derogada no revive por la sola mención que de ella se haga, ni por haber sido abolida la ley que la derogó " violando así el artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886. 2.4 Pues bien, dos tipos diferentes de consideraciones merecen los dos eventos

descritos de la vigencia de la resolución 55/85, por un lado, y de la ley 91 83 por el otro. 2.5 Respecto de la vigencia de la resolución 55/85, debe observarse que es la resolución 24 / 87 precisamente aquélla por la cual pierde su vigencia, según derogatoria expresa por parte del artículo 27 de esta resolución. Aduce la demandante que ante la " contradicción " con su artículo 23, que consagra su aplicación ultraactiva a eventos específicos (préstamos redescontables o programas de capitalización empresarial aprobados antes del 29 - abril - 87), debe estarse por la aplicación preferente del artículo 27, es decir, entender derogada para todos los efectos la resolución 55 / 85. 2.6 Sin embargo, estima la Sala que, en tratándose la resolución 24187 precisamente de aquélla por la cual pierde su. vigencia la resolución 55/85, no hay impedimento legal alguno para que ella misma consagra un mecanismo de aplicación atractiva de la misma y sólo para ciertos eventos constituyéndose así, dicha disposición en una excepción provisional (en tanto tengan existencia tales préstamos o programas), a la derogatoria genérica por parte del artículo 27 resolución 24 / 87. 2.7 Esta interpretación congruente de los dos artículos, descarta cualquier aparente contradicción, constituyéndose además en una aplicación del principio general de hermenéutica según el cual una norma debe interpretarse en el sentido en que produzca efectos jurídicos, evitando su inocuidad. 2.8 Por tanto, es viable la aplicación ultraactiva de la resolución 55/85 a las

hipótesis descritas en el artículo 23 resolución 24 / 87 de la Junta Monetaria, sin que pueda de ninguna manera entenderse ello como violación al artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886, pues este se refiere, como lo indica la Administración, a situaciones fácticas diferentes, el de la prohibición de aplicación retroactiva en los casos allí mencionados, pero no de la aplicación ultraactiva de que se trata. 2.9 En este orden de ideas, habiendo sido por tanto los préstamos redescontados por el Banco de la República para la capitalización de la Compañía de Empaques S.A., aprobados con anterioridad a la entrada en vigencia de la resolución 24 / 87, según consta en la certificación visible a folio 87 (fecha de aprobación: 13febrero - 86 y fecha de los redescuentos: 27 - agosto - 86 y 21 - noviembre - 86), era procedente la aplicación de la normatividad anterior a la vigencia de la resolución 24 / 87 (antes del 29 - abril - 87), esto es, la resolución 55/85, como en efecto lo hizo la Comisión Nacional de Valores. 2.10 En cuanto a la aplicación de la ley 9183 y su decreto reglamentario 1661 / 83, debe precisarse que, no se trata de la aplicación directa de tales normas, de modo que pueda entenderse que se está reviviendo una norma derogada, en la medida que se ha hecho referencia a ella en una norma posterior a su derogatoria (el 31 - diciembre - 86 por parte de la ley 75 / 86), con lo que se cumpliría la hipótesis prohibida por el artículo 14 de la ley 153/1887, sino que se trata de una

ley que fue referida por una norma (resolución 55/85), en fecha en que aquélla tenía vigencia, descartándose por tanto el que estemos en presencia de la hipótesis del artículo 14 ley 153/1887. 2.11 De lo que se trata es de una eventualidad diferente, no prohibida por la ley, cual es, el que ha remitido la resolución 55 / 85 a los requisitos del artículo 10 ley 9183, incorporándolos así, y dado que se ha admitido la aplicación ultraactiva de esta resolución (supra numeral 2.2 y ss.), se sigue necesariamente la aplicación de tales requisitos, en la medida en que ellos estaban consagrados en la ley vigente al momento de insertarse en la resolución 55 / 85. 2.12 Afirmar lo contrario, es además hacer completamente inocua la regia del artículo 23 resolución 24/87, en transgresión del principio referido según el cual las normas deban interpretarse en el sentido en que produzcan efectos, siendo claro por demás, que no fué esa la intención de la Junta Monetaria al expedir la resolución 24 / 87. 2.13 Por similares razones se estima procedente la aplicación del decreto reglamentario 1661 / 83, en lo atinente a la definición que trae de sociedad de familia en su artículo 4o. inciso 3o., tanto más cuanto que además de haber estado vigente al momento de remisión indirecta por parte de la resolución 55 / 85, deba entenderse integrado con la ley reglamentada. 2.14 Ahora bien, concluyéndose de lo precedente la viabilidad de la aplicación de la resolución 55 / 85 al evento sub - judice, y por ende de la ley 9 / 83 y su

decreto reglamentario, y por tanto debe abordarse a continuación, el si ha cumplido la accionante los requisitos señalados por esta ley, artículo 10, en especial el del literal c., y además en cuanto significó su aplicación el que la Comisión Nacional de Valores adoptara una posición en tomo a lo que se considera " control ", debe también abordarse si tenía o no la Comisión Nacional de Valores facultades para hacerlo. 2.15 Las atribuciones de la Comisión Nacional de Valores. A la Comisión creada mediante ley 32 / 79 y adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por la ley 81 / 88 artículo 58 parágrafo (hoy Superintendencia de Valores por mandato del artículo transitorio 52% de la Constitución Nacional y adecuada como tal por decreto 2739 / 91) se le ha atribuido, por parte de la resolución 24 / 87 artículo 23 parágrafo, la función de certificar sobre la calidad de sociedad anónima abierta de las entidades para efectos del Fondo de Capitalización Empresarial, en tanto los respectivos préstamos y programas hayan sido aprobados con anterioridad a su vigencia. 2.16 Para dar cumplimiento a tal imperativo, debía, como en efecto lo hizo, desentrañar el sentido y alcance de la expresión " control económico, financiero o administrativo ", y así determinar si conservaba tal calidad la Compañía de Empaques S.A. para el año de 1989. 2.17 El no hacerlo así, hubiera significado que debía abstenerse de certificar tal calidad, incurriendo en omisión de un acto propio de sus funciones, pues, el no

llenar el vacío normativo con reglas establecidas legalmente (ley 153 / 1887 y C.C), hubiera imposibilitado confrontar el cumplimiento de los requisitos para acreditar la calidad de sociedad anónima abierta, en tanto que el concepto de " control requería precisión. 2.18 Este proceder interpretativo de la Comisión Nacional de Valores es precisamente, como lo afirma la misma Administración, el de interpretación por vía de doctrina contemplado en el artículo 26 del C.C. cuando quiera que "...los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido..." y para el efecto se ha guiado por las regias consagradas en los artículos siguientes. 2.19 Así, para determinar el sentido de la expresión " control económico, financiero o administrativo " de una sociedad de familia, traído por el decreto 1661 / 83 artículo 4o., inciso 3o., ha hecho uso de las reglas de los artículos 28 y 30 del C.C., tanto cuanto que ha ilustrado los " pasajes oscuros "de las normas sobre sociedad anónima abierta y sociedad de familia, " por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto ", como lo son precisamente las normas del C. de Co. (artículos 260 y 261) que enuncian casos en que se puede entender la existencia de " control económico, financiero o administrativo". 2.20 La actuación de la Comisión Nacional de Valores. Ahora bien, el proceder de la Comisión Nacional de Valores se ajustó a tal patrón dado los supuestos que a continuación se esbozan:

2.20.1Ni la ley 9 / 83, ni su decreto reglamentario definen lo que debe entenderse por " control económico, financiero o administrativo "de una sociedad por parte de quienes tienen vínculos de matrimonio o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. 2.20.2Por lo anterior, trátase de un pasaje oscuro, es decir no susceptible de aplicación directa, en los términos del artículo 30 del C.C., y por tanto, para evitar la omisión del deber legal de confrontar el cumplimiento de los requisitos para considerar abierta o no a la Compañía de Empaques S.A., ha acudido, la Comisión, a la ilustración de otras leyes (C. de Co. artículos 260 - 261), que precisamente versan sobre el mismo asunto, esto es, lo que se considera " control económico, financiero o administrativo " indicado no taxativamente además, sino a título de enunciación, por los artículos mencionados del C. de Co. (dicho artículo 30 C.C. constituye así aplicación del aforismo " ubi ratio, idem jus"). 2.20.3Ahora, si bien, la enumeración del C. de Co. artículo 261 se refiere al control de una sociedad subordinada (filial) por parte de su matriz, y no de una sociedad de familia, por parte de un grupo de personas que reúnan ciertos vínculos de matrimonio o parentesco, esto es precisamente en lo que consiste la aplicación analógica consagrada en el artículo 30 del C.C., pues si estuviera contemplada esta hipótesis, no se necesitaría acudir a tal analogía sino que sería una simple aplicación directa de una norma.

2.20.4Ahora bien, considera la Sala que efectivamente existen las mismas razones jurídicas para haber aplicado la norma del 260 - 261 del C. de Co. a fin de definir si existía o no control de una sociedad de familia por parte de un grupo de personas que por ello llegan a poseer más del 30% de las acciones de la Compañía de Empaques S.A., dada la naturaleza y finalidad de la regulación comercial en comento, y dada la necesidad de dar una respuesta por vía de doctrina a la exigencia de calificar de sociedad anónima a la sociedad demandante. 2.21 Las razones anteriores permiten estimar acertado el proceder de la Comisión Nacional de Valores, sin que haya la actora desvirtuado los hechos afirmados, existiendo más bien documentos en el expediente que indican en cuanto a que la sociedad Industrias Royal S.A., debe considerarse una sociedad de familia (cfr. certificación a fl. 2 y ss.), como que está controlada por el grupo familiar de Cecilia Londoño de Estrada, hijos y hermano (cfr. oficio de 14 - febrero - 85 sobre vínculos de parentesco a fl. 1 antecedentes), por lo que este grupo de personas posee directamente y a través de la referida sociedad de familia, más del 30% del total de las acciones de la Compañía de Empaques S.A. (véase distribución accionarla en formulario de solicitud de la mencionada certificación a fl. 10 y ss. antecedentes), con lo que incumple el requisito del literal c, artículo 10 ley 9 / 83, para ser considerada sociedad anónima abierta. 2.22 Lo anteriormente considerado determina el que no acompañe la razón a la

demandante en sus pretensiones en punto a la ilegalidad de la decisión denegatoria de la Comisión Nacional de Valores, por lo que procederá no acceder a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que este fallo se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO