CE-SEC4-EXP1992-N3636

ACTIVIDAD AVICOLA / ACTIVIDAD INDUSTRIAL / ACTIVIDAD PRIMARIA / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO La sociedad actora no desarrolla una actividad avícola primaria en el Distrito Especial de Bogotá, hoy Distrito Capital, ya que si bien la actividad que realiza en las granjas, situadas en el Municipio de Ricaurte, es avícola primaria, no lo es en cambio la que realiza en la ciudad de Bogotá, que considera como prolongación de la actividad avícola que desarrolla en sus granjas, ya que considera que el proceso tecnológico de transformación que se desarrolla en las instalaciones de la sociedad en Bogotá, destinada a procesar los pollos y dejarlos aptos para el consumo humano, para ser luego empacados y refrigerados para su venta, constituye una actividad industrial para fabricar alimentos y por lo tanto la sociedad se constituye en una empresa industrial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3636

Actor: COLVENTAS LTDA.

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DEL DISTRITO ESPECIAL DE

BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora COLVENTAS LTDA NIT: 60.047.485, contra la sentencia de 22 de marzo de 1.991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en juicio de

nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones numeros 803 del 5 de octubre de 1.983 y 179 de abril 5 de 1.984, expedidas por la Secretaria de Hacienda del Distrito Especial de Bogotá, hoy Santafé de Bogotá Distrito Capital, providencia en la cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La sociedad actora, COLVENTAS LTDA, NIT: 60.047.485 se constituyó mediante escritura pública número 1180 de mayo 30 de 1.976, de la Notaria Primera de Bogotá, durante la vigencia de la Leyes 20 de 1.946 y 29 de 1.963 que exoneraban a la producción primaria agrícola y ganadera de los impuestos municipales de Industria y Comercio. La apoderada judicial de COLVENTAS LTDA, mediante memorial presentado a la Junta Distrital de Hacienda de Bogotá, solicitó que se declarará a la sociedad, no sujeta al impuesto de Industria y Comercio a partir del año 1.976, con fundamento en que produce Artículos alimenticios de primera necesidad, y que dicha producción está exenta del pago del impuesto municipal de industria y comercio, por expresa prohibición legal, de acuerdo con la Ley 20 de 1.946 y su Decreto reglamentario 594 de 1.946. Alega la sociedad que realiza una actividad pecuaria, primaria, unitaria e integrada, la cual está igualmente exenta del pago del impuesto de industria y comercio. El Distrito Especial de Bogotá-Junta Distrital de Hacienda, mediante resolución 803 del 5 de octubre de 1.983, resolvió declarar sujeta al pago de impuesto de

industria y comercio a la sociedad actora COLVENTAS LTDA, por cuanto según informe de visita, la sociedad desarrolla en Bogotá una actividad industrial, que se enmarca en lo dispuesto en el Acuerdo 10 de 1974, del Distrito Especial de Bogotá, actividad que se encuentra tipificada como gravable dentro de los presupuestos consagrados en el Decreto 950 de 1.975, Artículo 1o., que comprende la "fabricación de productos alimenticios". Contra la anterior resolución la actora, por medio de apoderada, interpuso recurso de reposición el 29 de noviembre de 1.983, que fue resuelta por medio de la resolución 179 del 5 de abril de 1.984, confirmando la resolución recurrida, al considerar la Junta de Hacienda, que la cría, levante, y sacrificio de pollos con el fin de venderlos, es una actividad industrial según el Artículo 1o. del Decreto 950 de 1.975, definida como fabricación de productos alimenticios. SETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 22 de marzo de 1.991, de la que apela la demandante negó las súplicas de la demanda considerando que la actividad que desarrolla la sociedad, no puede ser considerada como actividad avícola primaria, según se desprende del dictamen pericial visible a folio 162 a 163 del cuaderno principal, no sin antes realizar un análisis de las normas que el actor señala como violadas, Ley 20 de 1.946, Artículo 1o., Ley 29 de 1.963, Artículo 3o; Decreto 2024 de 1.971, Artículo 1o. Acuerdo Nro. 10 de 1.974, expedido por el Consejo de Bogotá, en sus Artículos 1,

3 y 13, el Acuerdo 21 de 1.983, Artículo 4o. Agrega el Tribunal, que de una lectura de las normas en que el demandante sustenta su solicitud, permite constatar que prohibe gravar con impuesto de industria y comercio la producción primaria agrícola y ganadera, pero por parte alguna se refiere a la producción avícola. Expresa a renglón seguido que la Ley 14 de 1.983 en su Artículo 38 radica la facultad de consagrar exenciones de impuestos municipales en cabeza de los municipios, en su Artículo 39 dispone: "No obstante lo dispuesto en el Artículo anterior continuaran vigentes 1.....2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1.904; subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones: a) las de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea". Continúa diciendo el Tribunal, que la Ley consagró la prohibición de gravar con impuesto de industria y comercio la actividad avícola, pero siempre que se trate de actividad primaria, circunstancia que el Tribunal consideró desvirtuada por el peritazgo visible a folios 162 a 163. RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte actora, mediante escrito visible a folios 314 a 324, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 22 de marzo de 1.991, y en su memorial presento como motivos de inconformidad, los siguientes:

1. Aplicación de la prohibición de gravar la actividad avícola primaria. "El

Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca no acepta que la prohibición de gravar la producción primaria avícola se aplica también a las situaciones ocurridas antes de la expedición de la Ley 14 de 1.983 y sin ninguna duda a las acaecidas después de su vigencia". A renglón seguido alega que la Ley 20 de 1.946, Artículo 1o. prohibió a los departamentos y municipios imponer o cobrar gravamen a ciertos Artículos alimenticios procesados o no. Agrega además, que la ley 29 de 1.963 restringió la prohibición de imposición de gravámenes a la producción primaria agrícola y ganadera y al tránsito de productos alimenticios, dejando por fuera del beneficio a otros Artículos de origen agropecuario que sufrieran ulterior proceso industrial. En el mismo sentido se deben interpretar los Artículos 1 y 2 del Decreto reglamentario 84 de 1.964 y 2024 de 1.971 Artículo 1o. Manifiesta que las normas anteriores a la Ley 14 de 1.983, consagraron la exclusión del pago del impuesto de industria y comercio ala actividad primaria y ganadera, indicando que se entiende por "producción ganadera" no solo la cría y el levante de ganado mayor (bueyes, mulas, yeguas, vacas, etc.) sino que ella incluye la cría y levante de especies menores, dentro de las cuales se encuentran las aves de corral y pollos, pavos, ovejas, cabras etc. El apelante, manifiesta que lo importante de la producción ganadera es la posibilidad de amansar, apacentar

o unir cabezas en hacienda y granjas. Agrega, "acogiendo los criterios de hermeneútica jurídica, es preciso acudir a las normas que para tal efecto establece el Código Civil, y transcribe los Artículos 27 y 28. "Por ello sorprende la sentencia apelada que se fundamenta básicamente en la idea de que las Leyes invocadas como violadas no consagran expresamente, como exención, o como objeto de prohibición a la producción primaria avícola como si se refieren expresamente a la agrícola y ganadera".

2. Limitante a la prohibición: En este aspecto, indica que la exención a la prohibición está tipificada para fábricas o industrias que transforman la producción avícola en otros productos, en la parte final del mencionado Artículo 39, en concordancia con la definición de actividad primaria. Trae a colación el oficio Nro.

UEA-063 de 22 de febrero de 1.980, proferido por el Departamento Nacional de Planeación, en el cual se indica que "según la clasificación Industrial Internacional Uniforme para todas las actividades económicas, revisión elaboradas por las Naciones Unidas y adoptada oficialmente por el DANE, la producción agropecuaria modificada con el número 1110, incluye a las siguientes actividades económicas: "Cultivos, cría de ganado, aves de corral, conejos...(la subraya es del texto). La distinguida apoderada judicial de la sociedad actora manifiesta a folio 320 del expediente que la actividad de COLVENTAS LTDA es la "cría de pollos, los levanta y engorda y vende las aves de corral vivas, en pie, en algunos casos, en

otros sacrificados y refrigerados o congelados, vende pollitos de un día sin levantar y engordar, desperdicios (plumas y tripas) y sobrantes de su operación. En ningún caso vende los pollos previo un proceso de transformación por elemental que ésta sea". Manifiesta su inconformidad con la decisión del Tribunal, al considerar que éste no apreció en su conjunto el dictamen pericial practicado y por ello concluyó erradamente que la actividad desarrollada por COLVENTAS "constituyen un proceso de transformación, así sea elemental al cual se refiere el Artículo 39 que excluye dicha actividad del beneficio allí consagrado". Los mismos argumentos presenta en su memorial de alegatos de conclusión. PARTE OPOSITORA La parte opositora en su memorial de conclusión, visible a folios 346 a 367, manifiesta que el acto administrativo que determinó el impuesto de industria y comercio fué dictado conforme a la Constitución Nacional, y la Ley, y a los Acuerdos locales que consagraron el referido impuesto, afirma que no cabe duda que la actividad que desarrolla la sociedad es de carácter industrial avícola, según se desprenden de su objeto social contenido en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fl. 56). Trata el dictamen pericial por error grave al considerar que este se pago en una supuesta clasificación industrial uniforme atribuida a la ONU, que dijeron había acogido también el DANE, pero que jamás fue aportada al plenario, tampoco el acto administrativo del Departamento Administrativo Nacional de Estadística que lo acogió o incorporó, según se trate a la realidad económica Colombiana, documentos que aunque

fueron solicitados en primera instancia jamás fueron aportados. El apoderado transcribe la parte pertinente del antecedente del Artículo 39 de la Ley 14 de 1.983, en el primer debate en la Cámara de Representantes, en el cual se indica que: "En el Artículo 39, numeral 2o., literal a) se incluye a la producción avícola". Es necesario hacer claridad de que de todas maneras esta prohibición no cobija a ninguna empresa procesadora o enfriadora de aves y a la vez comercializadora de huevos o de productos derivados de la industria ganadera, agrícola los cuales son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. (La subraya es del texto). En relación a la petición del actor de que se le reconozca los impuestos pagados retroactivamente, o sea desde el año de 1.976, manifiesta que no es procedente toda vez que las disposiciones legales como el Artículo 19 del Acuerdo Nro. 9 de 1.976, modificado por el Acuerdo Nro. 7 de 1.977, y el Acuerdo Nro. 6 de 1.985, Artículo 8, las prohiben de manera taxativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA El tema que se debe decidir es solo el relativo a si la actora desarrolla en Bogotá actividad exenta del impuesto de industria y comercio, o si por el contrario ejerce una actividad industrial o de comercio. La Sala considera que el fallo del Tribunal Administrativo es ajustado a derecho, por las siguientes razones: Según se desprende del peritazgo visible a folios 161 a 164, la sociedad actora desarrolla en el Distrito Especial-hoy Capital de Bogotá, una actividad comercial avícola, pues en el se describe el proceso realizado por COLVENTAS, desde

cuando el animal llega vivo a sus instalaciones en esta ciudad, de la cual se desprende que la sociedad desarrolla una actividad industrial y comercial, sometida al impuesto debatido. En efecto, el referido peritazgo indica como primera fase del proceso en la planta de incubación, en la que se reciben los huevos fértiles procedentes de las reproductoras, los que posteriormente pasan a las granjas de levante. "A ella llegan los pollitos de un día, procedentes de la planta de incubación. Allí permanecen durante 7 semanas hasta lograr el peso deseado. Es evidente, puntualiza la Sala que hasta esta etapa, la actividad de la sociedad es avícola primaria; luego son transportados los animales a Bogotá con destino a la planta de sacrificio. La actividad que desarrolla la sociedad actora a partir de esta etapa, hay que considerarla como actividad industrial, realizada en Bogotá en la Cra. 69 #16-70, donde se opera el proceso de sacrificio de los animales procedentes de la granja de levante, que dice el peritazgo. El pollo sacrificado ingresa a un túnel en donde por gravedad se efectúa el desangre, antes de pasar a una escaldadora, que trabaja con agua caliente a 56 grados centígrados, para hacer más fácil el posterior proceso de pelado. Este pelado se hace en forma mecánica utilizando una peladora con dedo de caucho. Acto seguido, en la misma línea transportadora se voltea el pollo para que quede patas abajo con el objeto de que éstas entren a una máquina peladora de patas, la cual trabaja mediante cilindros rotatorios de caucho. En forma manual se realiza el corte de uñas y posteriormente corte de patas previo control de calidad.

En este punto se inicia la transferencia del pollo de la línea transportadora inicial a la segunda línea de transporte en posición tal que permita el corte del abdomen y cloaca, con el fin de realizar el correspondiente envíscerado y la separación de las partes internas (corazón, hígado, molleja, buche. esofago, etc.). Los intestinos y las partes no aptas para el consumo van a un foso de descargue con subproductos y las partes útiles se llevan a un chiller (enfriador-lavador) para su lavado y conservación, proceso este que se hace mediante una reducción de temperatura hasta 2 grados centígrados con el uso de hielo. El pollo después de un control de calidad en línea, es descolgado y llevado a un chiller pasando en cual se transfiere a una tercera línea donde se escurre y se somete a un nuevo control de calidad para separar el pollo que presente lesiones. Se realiza un control de calidad final y el pollo es clasificado y empacado en bolsa de polietileno, se pesa y se envía a almacenamiento para su posterior distribución. Vale la pena anotar que la sangre, plumas, garras, uñas y vísceras no aptas para el consumo van a fosos de descargue para subproductos y son vendidos como tales. El impuesto de industria y comercio fue creado mediante la Ley 97 de 1.913, que autorizó al Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá para establecerlo como impuesto de patente. Posteriormente, mediante el Artículo 1o. de la Ley 84 de 1.915, se extendió a los demás Concejos Municipales en general, las atribuciones conferidas en esta materia al Municipio de Bogotá. Luego de 1.946 mediante la

Ley 20 Artículo 1o., se ratificó la prohibición "a los Departamentos y Municipios de imponer o cobrar gravámenes de cualquier clase o denominación a la producción y tránsito de los Artículos alimenticios de primera necesidad que determine el Ministerio de la Economía Nacional. Así como a los establecimientos, actividades y elementos destinados a su producción". Posteriormente se profirió la Ley 29 de 1.963 en su Artículo 3o. establece que "subsistirán las prohibiciones que consagran las Leyes 26 de 1.904 y 20 de 1.946 sobre gravámenes a la producción primaria agrícola y ganadera y al tránsito de productos alimenticios". El Distrito Especial de Bogotá de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 10 de 1.974, y su reglamentario 950 de septiembre 8 de 1.975, gravó con impuesto de industria y comercio a la sociedad actora, ya que era la norma vigente para el momento de constituirse la sociedad COLVENTAS LTDA, encuadrándola en el Artículo 1o. Código 101 "fabricación de productos alimenticios", (Decreto 950 del 8 de septiembre de 1.975, que reglamentó el acuerdo Nro. 010 de 1.974). Así pues que la sociedad actora no desarrolla una actividad avícola primaria en el Distrito Especial de Bogotá, hoy Distrito Capital, ya que si bien la actividad que realiza en las granjas, situadas en el Municipio de Ricaurte, es avícola primaria, no lo es en cambio la que realiza en la ciudad de Bogotá, que considera como prolongación de la actividad avícola que desarrolla en sus granjas.

Encuentra la Sala dos argumentos para proceder a confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: un primer punto es el relativo con la transformación que sufre el producto; y una segunda es la relativa a establecer si la actividad que desarrolla la sociedad en sus instalaciones, en la ciudad de Bogotá, debe catalogarse como actividad industrial y comercial, sujeta al gravamen del impuesto de industria y comercio. Se considera que el proceso tecnológico de transformación que se desarrolla en las instalaciones de la sociedad, en la Cra. 69 Nro. 16-79 de Bogotá, destinada a procesar los pollos y dejarlos aptos para el consumo humano, para ser luego empacados y refrigerados para su venta, constituye una actividad industrial para fabricar alimentos y por lo tanto la sociedad se constituye en una empresa industrial. De la lectura del Artículo 23 del Código de Comercio se deduce que la actora quedaría sujeta al impuesto de industria y comercio, por desarrollar "una actividad avícola como empresa". Evidentemente, el Artículo 23 del Código de Comercio establece que "no son actos mercantiles" "4o. las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos (debe incluirse las actividades avícola) de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por si misma un empresa". De la interpretación de éste Artículo se desprende que la sociedad está sujeta al impuesto ya que la actividad que desarrolla en cumplimiento de su objeto social como empresa, es industrial.

(Subraya la Sala). Además, el texto del Artículo 39 de la Ley 14 de 1.983, como ya lo ha precisado la Corporación, expresa: "Artículo 39: No obstante lo dispuesto en el Artículo anterior continuaran vigentes: 2o. las prohibiciones que consagran la Ley 26 de 1.904: además, subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones: a) la de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que ésta sea". (Subraya la Sala). A propósito en el objeto social de la actora, folio 56, la Cámara de Comercio certifica que el objeto social de COLVENTAS LIMITADA, está determinado así: "OBJETO SOCIAL: La industria avícola, especialmente en la producción, sacrificio y procedimiento (sic) de aves y otras especies menores, la elaboración de alimentos concentrados para animales, la producción e incubación de huevos y la producción de los demás insumos necesarios para la industria avícola. Además, la sociedad como objetivo secundario y a fin al objeto principal, podrá ocuparse del mercadeo de pollos, huevos, alimentos para animales y demás insumos agropecuarios (sic). La sociedad finalmente podrá desarrollar las actividades indispensables para el normal desarrollo de su objeto principal, tales como compra de bienes, la importación y exportación, el otorgamiento de garantías, la adquisición de préstamos, el giro y la negociación de títulos valores". Sea esta la oportunidad de reiterar que la prohibición de gravámenes a los

Departamentos y Municipios, se refiere exclusivamente a la producción primaria, agrícola y ganadera y avícola y el tránsito de tales productos, así como los productos de exportación, previsiones de la Ley que no cobijan a la actora. Se confirmará entonces la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 22 de marzo de 1.991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fué estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO