CE-SEC4-EXP1992-N3655

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL Límites / SERVICIO DE HOSPEDAJE No hay duda de que cuando el Concejo de Bogotá mediante el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988 creó la contribución con destino al Fondo de Vigilancia y Seguridad Social de Bogotá, carecía de facultad constitucional y legal, pues ninguna ley lo autorizaba para el efecto y por el contrario el servicio o actividad prestado fue sujeto al gravamen de industria y comercio por la Ley 14 de 1983 que previó el hecho generador, las bases gravabas, y las tarifas, por lo tanto no podía el Concejo de Bogotá imponerle un gravamen distinto sin autorización legal, y al así hacerlo, violó los artículos 43 y 197 ordinal 2o. de la Constitución Nacional.

NOTA DE RELATORIA: Anulase el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá el 5 de mayo de 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3655

Actor: ORLANDO ALFONSO PAEZ LANCHEROS

Demandado: CONCEJO DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 26 de Abril de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca se declaró inhibido para conocer la demanda en el juicio de nulidad intentado por ORLANDO ALFONSO PAEZ LANCHEROS C.C. 19.136.882, contra el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988 del Concejo de Bogotá que impuso un gravamen, con destino al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES: El ciudadano ORLANDO ALFONSO PAEZ LANCHEROS, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988, y adicionalmente solicitó la suspensión provisional de la norma acusada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído del 30 de Junio de 1989 dispuso la admisión de la demanda y en cuanto a la solicitud de suspensión provisional, estarse a lo dispuesto en el Auto del 16 de Septiembre de 1988 del mismo Tribunal, mediante el cual suspendió provisionalmente el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988, providencia que fue confirmada por auto del 20 de Febrero de 1991 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal administrativo de Cundinamarca al momento de proferir sentencia se. declaró inhibido para conocer del fondo del asunto, al aceptar el alegato del apoderado judicial de la demandada sobre ineptitud de la demanda, por no haber dado cumplimiento al ordinal lo. del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, sobre la designación de las partes y sus apoderados. LA APELACION El actor apela la decisión inhibitorio del a - quo, al considerar que hubo

saneamiento del vicio e invoca el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil. Arguye especialmente que es improcedente el fallo inhibitorio, porque si el magistrado sustanciador observó que la demanda no reunía los requisitos legales, no ha debido admitirla, sino por el contrario, inadmitirla o devolverla para subsanar las anomalías de las que podía adolecer, y que ello no ocurrió porque la apoderada judicial del Distrito no interpuso reposición sino que guardó silencio, por lo cual estima, que la anomalía expuesta como excepción por la apoderada de la demandada, quedó subsanada y por ende el fallo ha debido ser de fondo. CONCEPTO DEL FISCAL El doctor Jaime. Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero de la Corporación, conceptúa que la sentencia apelada debe confirmarse porque, el escrito inicial incurre en imprecisión y omisiones de carácter legal que han llevado a la formación defectuosa del proceso, como es la de no indicar la parte demandada, dejando al fallador el trabajo de deducirla. Cita para compartir, la parte pertinente del fallo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Analizando el escrito contentivo de la demanda, observa la Sala que el actor señala como acto acusado el artículo lo. del Acuerdo 4 del 5 de Mayo de 1988, y que en el acápite " pretensiones "pide se decrete su nulidad, y que como consecuencia se comunique al Concejo del Distrito Especial de Bogotá (quien profirió el acto) y al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, para que

suspendan su ejecución. Luego en el acápite de notificación, dice: " El demandado para efectos de la demanda, el señor personero, a quien se debe, correr el traslado de la presente (carrera 30 #24 - 90 piso 7o.)". Para la Sala el asunto fundamental de la apelación está en determinar, si efectivamente como lo afirma el juez de primera instancia, la demanda no cumplió con los requisitos señalados por el Código Contencioso Administrativo en su artículo 137, de manera tal que no puede establecerse claramente quien es el demandado. Pues la demanda en el proceso contencioso administrativo, como lo ha precisado en repetidas ocasiones esta Sala, como acto introductorio que es, debe llenar determinados requisitos formales y de fondo, pues constituye el instrumento idóneo para ejercitar la acción respectiva, formular las pretensiones y a través de el la del imitar el marco jurídico del proceso y por ende, de la sentencia, pues no le es dado al juez contencioso interpretar la demanda con tal amplitud que quebrante el debido proceso, pero tampoco puede el juez a través de un rigorismo formal, declarar incorrecta la formulación de la demanda si el texto de la misma permite inferir ciertamente, y sin lugar a dudas quien es el demandado y su representante legal, atendiendo especialmente a la finalidad u objetivo perseguido en la acción. La finalidad de la acción pública de nulidad no es otra que la conservación del orden jurídico y la guarda de la legalidad de los actos administrativos. De otra parte, en todo tipo de acción rigen los principios consagrados en los artículos 86 y 87 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los cuales es el

juez a quien le corresponde aplicar las normas pertinentes en su cabal sentido y el ordenar el traslado de la demanda mediante su notificación al demandado, al representante o apoderado. En el sub - lite precisamente el juez atendiendo a los términos de la demanda que se refiere al personero como demandado, y pide comunicación al Alcalde Mayor y al Concejo Municipal, ordenó en cumplimiento del artículo 87 del Código de Procedimiento Civil su notificación al representante judicial de la entidad demandada, que es el Personero el cual en cumplimiento de sus funciones se hizo parte en el proceso y contestó la demanda oponiéndose a las súplicas de esta, y ha actuado en tomo al proceso en representación del Distrito Especial de Bogotá, de suerte que la relación jurídica del proceso se trabó normalmente, luego no hay lugar al fallo inhibitorio que por lo mismo se revocará. Acusa el demandante el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988 de violar manifiestamente los artículos 43 y 197 numeral 2o. de la Constitución Nacional, en cuanto crea o impone un gravamen, sin facultad constitucional o legal, y de violar el Código Fiscal del Distrito Especial de Bogotá artículos 37 y 38.

Dispone la norma acusada: " Artículo 1o. Los usuarios de Moteles, Estaderos, Residencias, amoblados, Aparta - Hoteles, Hospedajes, Pensiones, Hoteles, calificados como tales de acuerdo con la Licencia de Funcionamiento expedida por la Secretaría de Gobierno, pagarán mensualmente a favor de la Tesorería del Distrito Especial de Bogotá, con destino al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, una

contribución del 10% del valor de la tarifa por cada servicio. Parágrafo. Estarán exentos de esta contribución todos aquellos establecimientos vigilados por la Corporación Nacional de Turismo. " Parágrafo. Para el pago de esta contribución se presume que los servicios mensuales mínimos de cada uno de los establecimientos señalados en este artículo, no es en ningún momento inferior a veintiún (21) servicios mes por habitación. Sólo en casos de fuerza mayor y caso fortuito, no se tendrá en cuenta la presunción." La Sala tuvo oportunidad de avocar el análisis del cargo de violación de las normas superiores invocadas en la demanda, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Distrito contra el auto que decretó la suspensión provisional del Acuerdo 4 de 1988; en donde reiterando la jurisprudencia del Consejo de Estado dijo la Sala: "Y en cuanto al punto fundamental relativo a la competencia restringida de Asambleas y Concejos para votar impuestos o contribuciones, la Sala reitera el criterio tantas veces expuesto por esta Corporación en el sentido de que estos organismos administrativos, requieren la autorización del Congreso Nacional expresada en una ley para votar impuestos y contribuciones, ciñéndose a los términos del artículo 197, ordinal 2o. que refiriéndose a las atribuciones de los Concejos, dice: " Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: SEGUNDA: Votar, en conformidad con la Constitución, la ley y ordenanzas, las contribuciones y gastos locales." Planteamiento que fue también expuesto por la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia en sentencia del 12 de Marzo de 1980, Expediente 748, en donde refiriéndose al artículo 43 de la Constitución Nacional precisó: Siguiendo lo establecido en el artículo 43 hay que admitir que, en tiempo de paz, solamente tienen capacidad impositiva las tres corporaciones selectivas en él mencionadas cada una en su correspondiente nivel, lo que responde bien tanto al principio político de que en las democracias no puede haber tribulación sin representación, como a la idea que sirvió de criterio al constituyente de combinar la unidad política del Estado con la descentralización administrativa. " Lo que es necesario precisar es el modo, los límites y condiciones del ejercicio de la competencia correspondiente a cada corporación en el orden tributario, así: a) El Congreso tiene plena iniciativa impositiva condicionada sólo por la Constitución. b) Las Asambleas Departamentales no tienen iniciativa tributaria; reglamentan los impuestos y contribuciones que la ley cree o les autorice establecer como recursos departamentales sujetándose a la Constitución y a la ley, y c) Los Concejos tampoco gozan de iniciativa tributario, debiendo limitarse a votar, organizar y reglamentar aquellos gravámenes que la ley haya creado o autorizado con destino a los municipios, con subordinación a la Constitución, la Ley y las Ordenanzas. " De este modo, hay que concluir que la competencia tributario es compartida entre el Congreso, que tiene iniciativa en esta materia y capacidad reguladora incondicional, y las Asambleas y Concejos, los cuales carecen de iniciativa, pero son titulares de facultad reglamentaria de las leyes que creen o autoricen

impuestos, en aquello que no haya sido reglamentado por esas leyes." No hay duda alguna de que cuando el Concejo de Bogotá mediante el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988, creó la contribución, con destino al Fondo de Vigilancia y Seguridad Social de Bogotá, carecía de facultad constitucional y legal, pues ninguna ley lo autorizaba para el efecto y por el contrario el servicio o actividad prestado fue sujeto al gravamen de industria y comercio por la Ley 14 de 1983, que previó el hecho generador, las bases gravables, y las tarifas, por lo tanto no podía el Concejo de Bogotá imponerle un gravamen distinto sin autorización legal, y al así hacerlo, violó los artículos 43 y 197 ordinal 2o. de la Constitución Nacional que invoca la demanda y por lo tanto el acto acusado debe retirarse del ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1) REVOCASE la sentencia apelada. 2) ANULASE el artículo 1o. del Acuerdo 4 de 1988, expedido por el Concejo y del Distrito Especial de Bogotá, el 5 de Mayo de 1988. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO