CE-SEC4-EXP1992-N3693

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS - Funciones / CONTROL

DE CAMBIOS / INFRACCION CAMBIARIA - Tipificación / PRESTAMO EN MONEDA EXTRANJERA El requisito del registro ante la Oficina de Cambios cumple una doble finalidad, de una parte la estadística y de otra, la de control respecto de los giros que hayan de hacerse al exterior, será por concepto de intereses - o de reembolso del principal. En desarrollo de su función de control y vigilancia, la Superintendencia de Cambios hubiera podido, si consideraba que la firma investigada había desviado los recursos del préstamo externo a inversiones no autorizadas, operar sobre el registro para impedir, mediante las correspondientes ordenes a la Oficina de Cambios, para evitar el giro de las divisas. No estando claramente tipificada la conducta de la empresa investigada como infracción cambiaría sujeta a la sanción de multa, ha debido la Superintendencia de Cambios utilizar sus poderes de vigilancia para, con la colaboración de otras entidades del Estado, Oficina de Cambios, Superintendencia Bancaria, adoptar las medidas del caso si encontró probados los hechos investigados. Aún de admitirse que la desviación de los recursos provenientes de los créditos constituye infracción cambiaría, y por tanto sancionable por la Superintendencia de Cambios, de las pruebas que obran el expediente no se deriva el que la desviación sancionada se hubiera presentado, y más bien hay pruebas que tienden a desvirtuar tal hecho.

NOTA DE RELATORIA: Se reiteró, además, la jurisprudencia que señala la diferencia existente entre el derecho penal y el derecho Administrativo

sancionatorio, contenida en fallo de abril 5 de 1991, Exp. 3116, Ponente: Dr.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3693

Actor: INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS FALLO Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la sociedad Industrias e Inversiones Samper S.A., contra la sentencia del 16 de mayo de 1991 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó decretar la nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos Administrativos por los cuales la Superintendencia de Control de Cambios (hoy Superintendencia de Cambios), impuso una multa.

L. ANTECEDENTES 1.1 El acto sancionario. La Superintendencia de Control de Cambios mediante registro 675 de 13 de agosto de 1984, impuso a la sociedad actora una multa de $26.600.000,00 por estimar que dicha entidad desvió recursos obtenidos de préstamos externos (del Chemical Bank de Nueva York y el Banco Industrial Colombiano de Panamá) para adelantar proyectos de ensanches de la empresa, utilizándolos en cambio en la concesión de préstamos a entidades filiales, las cuales a su vez otorgaron préstamos a terceras compañías las que los utilizaron

para la compra de acciones del Banco de Bogotá (fl. 68). 1.2 La vía gubernativa. La administración por auto No. 921 de 19 de octubre de 1984, confirmó en todas sus partes la anterior sanción, al decidir el recurso de reposición interpuesto (fl. 78). 1.3 La demanda. La sociedad sancionada instauró demanda contra la anterior actuación, en ejercicio de la acción del Artículo 85 del C.C.A., solicitando la nulidad de la actuación y como restablecimiento del derecho se condene a la Nación a devolverle "la suma de $26.600.000,00, que fué consignada por la demandante en calidad de depósito, más los intereses comerciales corrientes que produzca dicha suma desde el día de la consignación hasta el día de su devolución". (fl. 4). Adujo, en sustento de la demanda: 1.3.1 La sanción impuesta es manifestación del juspuniendi del Estado, y por ende se vincula al derecho penal Administrativo, con lo que para su aplicación debieron tenerse en cuenta los postulados generales del derecho penal, como el de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (fl. 15). 1.3.2 De lo anterior se deriva la violación del Artículo 3 del CP en tanto que no existe norma alguna que "erija inequívocamente la conducta ya relacionada de Samper S.A. como contravención punible al régimen cambiario" (fl. 19), no lo está en la resolución 73 de 1974 de la Junta Monetaria, en cuanto la destinación de los recursos de los préstamos externos debe se¡- demostrada a patio¡-¡, esto es

antes de que la oficina de cambios los registre, y no después como sucedió en el caso presente, tampoco lo está en el Decreto 444 de 1967, en razón de que se trata de una "norma en blanco" en la que el legislador no describió o tipificó conducta punible alguna (fl 22), ni en la resolución 29 de 1976 de la Junta Monetaria, respecto de la cual, la sociedad actora satisfizo debidamente los requisitos en ella exigidos (fl. 24). 1.3.3 Tampoco es antijurídica (Artículo 4 C.P.) esta conducta, "porque el hecho de que, tomadas de su fondo común, Samper S.A. las hubiera transferido 11 sus filiales en calidad de préstamo, determinadas sumas de dinero que las prestatarias cancelaron puntualmente, no es conducta lesiva o peligrosamente amenazadora (le ningún interés jurídico tutelado por la Ley". (fi. 26). Ni es culpable (Artículo 5 C.P.), pues "ni los actos acusados se han ocupado expresamente de este aspecto, ni por parte alguna surge de la conducta de la empresa demandante a través de sus directores o de sus representantes legales.: (fi. 28). 1.3.4 Al no presentarse una conducta verdaderamente punible, "sino que la conducta reputada como contravención es muy distinta a los comportamientos enunciados, la Superintendencia actuó excediendo la órbita legal de su competencia........ (fl. 30), violando por tanto las disposiciones que se la otorgan. 1.3.5 Dada la fungibilidad del dinero y la unidad de caja, no demostró la Superintendencia que los dineros empleados para cubrir los sobregiros de

Samper S.A. por préstamos a sus filiales, y finalmente con el que se compraron unas acciones del Banco de Bogotá, fué precisamente el mismo obtenido de los préstamos externos, pues bien pudo tener otra procedencia (fl. 32), sin que exista por demás, obligación alguna para Samper S.A. de mantener "los fondos provenientes del préstamo exterior (los préstamos externos), en cuenta aparte" (fl. 41). 1.3.6 Dados los desfases entre los ingresos por los préstamos y los egresos en algunas ocasiones había excedente de recursos y en otras déficit de dinero frente a obras que en ningún caso podían paralizarse. En esta eventualidad las filiales transferían recursos a título de mutuo a corto plazo a la principal. Esta pagaba cuando recibía los préstamos del exterior." (fl. 42), hecho que explica la conducta cuestionada por la Administración. así como la naturaleza de las relaciones financieras entre Samper S.A. y las compañías filiales (fi. 47). 1.37 No se ha seguido el debido proceso para la aplicación de Ia sanción en cuestión, pues no se practicaron pruebas solicitadas por la sociedad actora (como una "inspección judicial con peritación") "con el pretexto de que ya se habían practicado o de que eran ‘improcedentes’” (fl. 55). 1.4 La contestación de la demanda. La Superintendencia dió contestación a la demanda en los siguientes términos: 1.4.1 "Delitos y contravenciones administrativas, como son las cambiarias, no pueden enmarcarse por igual dentro de los principios generales del Derecho

Penal y Procedimiento Penal, entre otras cosas, porque es el mismo Código Pena¡ (Decreto 100 de 1980) el que, en su Artículo 7o., excluye la posibilidad de aplicación analógica de la Ley penal, salvo excepciones legales." (fl. 102), siendo que "las infracciones cambiarias, dada su naturaleza administrativa y las cambiantes posibilidades del campo económico al cual corresponden, no deben ni pueden ser, la gran mayoría de las veces, meticulosamente definidas....... (fi. 103). Sin embargo "las normas cambiarias violadas por la ahora demandante, sí fijan claramente la única conducta permitida, cual es la de que el "producto del crédito lo destinará el prestatario a atender necesidades de capital de trabajo o de inversión directa en empresas dedicadas a producir bienes exportables del sector agropecuario, industrial o minero". (Resolución 73 de 1974 y 29 de 1976 de la Junta Monetaria". (fl. 105). 1.4.3 Respecto del argumento sobre los desfases entre los ingresos y los egresos, "la Superintendencia no hizo análisis alguno de las circunstancias que motivaron a "INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A." a desviar el producto de los créditos exteriores, como tampoco analizó la magnitud del proyecto realizado para el cual se autorizó y registró el préstamo, toda vez que, tanto una como otra circunstancia, son irrelevantes en el caso sub júdice, en donde sólo era necesario demostrar el simple hecho de la desviación para poder aplicar la sanción". (fl. 106). 1.4.4 "Tampoco se desconoce el hecho que de las filiales son parte de la

sociedad matriz y que la colaboración e interrelación entre unas y otras es la esencia del "Holding" o Grupo-, pero tal interrelación no es causal que exima de responsabilidad por la compra de acciones de un banco, a través de filiales, con los dineros provenientes de créditos externos...... (fi. 106). 1.4.5 No se ha violado el debido proceso pues efectivamente las pruebas fueron solicitadas por fuera del término señalado en el Artículo 222 Decreto 444 de 1967, o tendían a demostrar hechos irrelevantes como es el del valor de las obras (fl. 107). 1.5 La sentencia apelada. El Tribunal en providencia de 16 de mayo de 1991 denegó las pretensiones de la demanda, por estimar que: 1.5.1 " ... no son aplicables al procedimiento Administrativo ni a los presupuestos sustantivos del derecho contravencional Administrativo las norma penales,..." (fi. 251). 1.5. 2 "...los dineros recibidos en préstamo del exterior, se aplicaron al fin previsto, pero también y fué lo que no se desvirtuó en éste proceso, a otro fin no previsto. Y de esta forma la norma que permite es al mismo tiempo la que prohibe, pues solo a lo permitido era posible utilizar su producto." (fi. 258) 1.5.3 "Tampoco se dió la violación del derecho de defensa y del debido proceso al omitir la Superintendencia de Control de Cambios, el Decreto y práctica de una Inspección Ocular a las instalaciones de la demandante." (fi. 259). 1.6 La apelación. La sociedad actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia aduciendo que:

1.6.1 " ... la totalidad de los créditos externos obtenidos por la sociedad Industrias e Inversiones Samper S.A. fué aplicada hasta el último centavo a la ejecución de las obras del proyecto." (fi. 278) dado que "el costo total de las obras excedió considerablemente el valor de los créditos externos", el manejo de los recursos... se realiza por el sistema de "Caja Unica", y "las obras del proyecto fueron ejecutadas en su totalidad". 1.6.2 Dado que la sociedad reintegró en su totalidad los dólares obtenidos del préstamo, al Banco de la República, la infracción cometida, si es que alguna se cometió, no se trata de defraudación cambiaría, "por el cual, no se configuró la contravención típica para cuya investigación y sanción la Superintendencia mencionada tiene competencia. (fl. 279). 1.6.3 Al afirmar el a-quo "que en el juzgamiento de las contravenciones no es menester ajustarse a los principio de legalidad, antijuridicidad y tipicidad propios del derecho pena¡, el fallo recurrido, so pretexto de ceñirse a tales ideas, llega tácitamente a la aberración de estimas que se puede aplicar una sanción a una conducta que no es contravención...... (fl. 28 1). 1.7 El concepto fiscal. La Fiscalía Sexta de la Corporación representada por la Dra. Ana Margarita Olaya de Obando, solicita la revocación de la sentencia impugnada y en su lugar se declare la nulidad de los actos demandados, en atención a que: 1.7.1 "De acuerdo con el acervo probatorio allegado y además por cuanto la

Superintendencia de Control de Cambios no hizo observación alguna sobre la forma en que "INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A.", obtuvo los créditos externos y cumplió con las formalidades de su registro, es por lo que, para la Fiscalía la operación de cambio generada por los créditos externos obtenidos por la Sociedad demandante se cumplió a cabalidad y con el lleno de los requisitos exigidos por 111 Ley." (fi. 346). 1.7.2 "La Fiscalía considera que no puede afirmarse que existió a ciencia cierta, desviación de los dineros de los dos créditos tantas veces citados a fines distintos........ (fi. 347). 1.7.3 "Aún cuando ello (desviación de los recursos) fuere cierto, se estaría tan solo en presencia de una operación financiera de carácter especulativo, cuyo control y sanciones estarían radicados en cabeza de otras autoridades administrativas;..." (fi. 348).

2. CONSIDERACIONES. 2.1 Aplicación de los principios y normas penales en materia administrativa sancionatoria. Respecto de la aplicación de los principios y normas del derecho penal, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en señalar la diferencia existente entre este derecho y el derecho administrativo sancionatorio, desde el punto de vista de su finalidad, de sus órbitas de competencia, de su metodología y por ende, se ]la predicado con insistencia la improcedencia de aplicar la normatividad y demás elementos de interpretación del derecho penal a las sanciones de carácter administrativo como la que nos ocupa. Así en la sentencia de 5 de abril de 1991, Consejero Ponente, Dr. Guillermo Chahín

Lizcano, expediente No. 3116, se dijo: "Es ya reiterada la jurisprudencia de esta Superioridad en el sentido de excluir del derecho administrativo sancionatorio la normatividad y por ende la metodología penal. Es claro que el Derecho Administrativo es independiente respecto de aquél, aún en su aspecto sancionatorio, dada la existencia de una normatividad regulada por principios propios, autónomos que consultan unas finalidades y procedimientos muy distintos de los del derecho penal. Este, según la dogmática, escoge institutos jurídicos que considera dignos de tutela, por los más variados motivos, aún de índole moral, y supone que al imputar una sanción de tipo penal (prisión, arresto, multa, etc.) a las conductas que puedan poner en peligro o afectar tales institutos, los protege de dichos ataques, dado el desestímulo que ello implica para el potencial sujeto activo del hecho punible. Como la pena por lo general privativa de la libertad, es esencial para su procedimiento sancionatorio la contemplación clara y específica de unas notas características, por ejemplo: principio de favorabilidad, el derecho de defensa, la legalidad del delito, del procedimiento y de la pena, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en los hechos punibles, etc. Es una metodología y técnica propias de ese derecho. El Derecho Administrativo sancionatorio, por el contrario, tiene finalidades propias, que en el campo económico, consultan, como se dijo, al orden público económico, y por lo mismo utiliza mecanismos para hacer cumplir sus preceptos que en general tienen que ver con sanciones de índole patrimonial. En materia

económica, por ejemplo, no se puede sacrificar el superior interés del Estado so pretexto de aplicar principios extraños, que no cumplen utilidad alguna en el ámbito administrativo y sí, entorpecen las actuaciones administrativas, impidiéndoles cumplir con los objetivos para los cuales se adelantan. No se quiere decir que no existan en común, eventualmente, algunas notas características de ciertos principios, ejemplo de lo cual pueden ser los principios orientadores definidos en el Artículo 3 del C.C.A., entre los cuales está el de contradicción, ligado estrechamente al derecho de defensa, tanto como que es su reflejo en materia administrativa, pero una cosa es advertir tal similitud y otra pretender, a raíz de ella, la plena intromisión de la metodología, técnica y aún la normatividad penal en el campo administrativo. Es decir, se evidencia la semejanza, pero se deja claro dónde termina ésta, y dónde comienzan las órbitas particulares de cada rama del derecho." 2.2 Las anteriores consideraciones determinan el que no se pueda aceptar la confrontación directa con la normatividad penal a fin de fijar la ilegalidad de los actos acusados. 2.3 La facultad sancionaria de la Superintendencia. No aparece con claridad para la Sala, la existencia de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, derivada del Decreto 444 de 1967, por los hechos que se señalan como infracciones al estatuto cambiario, en las resoluciones acusadas. 2.4 En efecto, el Artículo 217 literal d., ibídem, señala que compete a la Superintendencia de Cambios, (antes Prefectura de Control de Cambios),

"imponer multas a los infractores de las disposiciones cuya vigilancia le corresponde", y si bien, el Artículo 127 y siguientes del mismo estatuto indican que la Junta Monetaria, reglamentará con carácter general los plazos, intereses, y demás condiciones de tales préstamos, las resoluciones expedidas por la Junta en desarrollo de esta atribución e invocadas como fundamento normativo para la aplicación de la sanción, en tanto contienen requisitos cuyo incumplimiento acarrearía las sanciones previstas en el Estatuto Cambiario, se limitan, en materia de destinación de recursos obtenidos con préstamos externos, a señalar que se demuestre a satisfacción de la Oficina de Cambios que el producto de tales créditos lo destinará el prestatario a "atender necesidades de capital de trabajo o de inversión directa en empresas dedicadas a producir bienes exportables del sector agropecuario, industrial o minero." (fi. 115), para el efecto de hacerse el registro de los préstamos externos en la Oficina de Cambios, la cual deberá verificar en este momento su cumplimiento. No obstante, la Superintendencia de Cambios conserva la facultad de vigilancia respecto de la inversión, toda vez que la operación cambiaría no culmina con el registro, sino con el giro de las divisas al exterior. 2.5 El requisito del registro ante la Oficina de Cambios cumple una doble finalidad, de una parte, la estadística y de otra, la de control respecto de los giros que hayan de hacerse al exterior, sea por concepto de intereses o de reembolso del principal. En desarrollo de su función de Control y Vigilancia, la Superintendencia de Cambios hubiera podido, si consideraba que la firma

investigada había desviado los recursos del préstamo externo a inversiones no autorizadas, operar sobre el registro para impedir, mediante las correspondientes órdenes a la Oficina de Cambios, para evitar el giro de las divisas. 2.6 Lo anterior conduce a la Sala a pensar que, no estando claramente tipificada la conducta de la empresa investigada como infracción cambiaría esta a la sanción ni de multa, ha debido la Superintendencia de Cambios utilizar sus poderes de vigilancia para, con la colaboración de otras entidades del Estado, Oficina de Cambios, Superintendencia Bancaria, adoptar las medidas del caso si encontró probados los hechos investigados. 2.7 Obsérvase al respecto, como lo anota la colaboradora Fiscal, que la propia operación cambiaría no fué controvertida por la Superintendencia y del acervo probatorio se desprende su realización en concordancia con las normas cambiarias (fi. 346). 2.8 La prueba de los hechos sancionados. Siendo lo anterior suficiente para determinar la ilegalidad de las resoluciones impugnadas, dada la incompetencia de la Superintendencia de Cambios para sancionar por ellas, con el tipo de sanción impuesta y la eventual falta de determinación normativa de la conducta en tanto que sancionable., conviene advertir, en coincidencia con la distinguida colaboradora Fiscal, que aún de admitirse que la desviación de los recurso provenientes de los créditos, constituye infracción cambiaria, y por tanto sancionable por la Superintendencia de Cambios, de las pruebas que obran en el expediente no se deriva el que la desviación sancionada se hubiera presentado, y

más bien la siguientes pruebas tienden a desvirtuar tal hecho: 2.8.1 El costo de la obra para la cual se adquirieron los créditos en cuestión, la que fué determinada, fué de $11.460.301.000,00 (fi. 14 dictamen pericial), monto que supera notablemente la suma de dichos créditos (otorgados por el Chemical Bank de Nueva York y el Banco Industrial Colombiano de Panamá); $ 1.615.555.312,00 (US$ 30.000.000,00), y aún al monto total de todos los créditos obtenidos por la sociedad actora para la obra referida, pues este fue de $6.058.295.000,00 (US$ 117.638.000,00) (fls. 12-13dictamen pericial). 2.8.2 De acuerdo con lo anterior, los peritos designados por el Tribunal, concluyeron que: "3.1 Qué al 31 de diciembre de 1982, la inversión en la nueva planta de cemento superó en CINCO MIL CUATROCIENTOS DOS MILLONES, SEIS MIL PESOS M/CTE, ($5.402.006.000) el monto de los préstamos en moneda extranjera recibidos por Samper con el mismo fin: 3.2 Qué el costo de las obras ejecutadas superó en un 89.2% el monto de los préstamos en moneda extranjera recibidos." (fl 15 dictamen pericial). 2.8.3 La demanda obtenía ingresos de diferentes fuentes, los cuales se utilizaron para diferentes objetivos, lo que determina que, de acuerdo con el principio de unidad de caja, no pueda aseverarse con certeza que los dineros empleados en las transferencias alegadas por la Superintendencia de Cambios, eran

precisamente los provenientes de los créditos externos (fi. 16 dictamen pericial). 2.8.4 La eventual situación deficitario en que pudo haber incurrido la actora, debido al constante flujo de dineros en los depósitos bancarios, no permite concluir, tampoco, a juicio de esta Sala, que se hubiera presentado la desviación de dineros sancionada por la Administración, tanto más cuanto que de acuerdo con la conclusión contable a que llegaron los peritos, "las Relaciones Financieras y Contables entre Compañías Asociadas, entre 1978 y 1982, registran un movimiento que puede considerarse normal dentro del Grupo" (fl 18 dictamen pericial), es decir, dentro del período en que produjeron los desembolsos de los dineros provenientes de los créditos en cuestión (octubre 10 de 1981 y octubre 26 de 1981). (fi. 13 dictamen). 2.9 Las razones esbozadas: incompetencia para aplicar la sanción por las conductas en mención, ausencia de tipificación de la conducta en las normas cambiarias, así como la insuficiencia probatoria respecto de la realidad de dichas conductas, determinan necesariamente la ilegalidad de la actuación de la Administración, por lo cual se revocará la providencia denegatorio del a-quo, y en su lugar se anularán los actos acusados, ordenándose la devolución del dinero consignado en la Tesorería General de la República, según el recibo de consignación No. 107929 cuya fotocopiar auténtica figura a fi. 88. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia de 16 de mayo de 1991 proferida en el proceso No. 048, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar dispone:

1. Declárase la nulidad de las resoluciones Nos. 0675 de 13 de agosto de 1984 y 0921 de 19 de octubre de 1984 mediante las cuales la Superintendencia de Control de Cambios impuso una multa a la sociedad Industrias e Inversiones

Samper S.A..

2. Ordénase a la Nación la devolución a la sociedad Industrias e Inversiones Samper S.A., de la suma de $26.600.000,00 consignada a título de multa en la actuación administrativa mencionada en el numeral anterior, más los intereses comerciales corrientes liquidados sobre dicha suma desde el día de la consignación hasta la fecha del presente fallo.

Reconócese personería jurídica a la Doctora Marcela Abella Palacios (fi. 274). Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que este fallo se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS - Funciones / CONTROL DE CAMBIOS / INFRACCION CAMBIARIA - Tipificación / PRESTAMO EN MONEDA EXTRANJERA / (Salvamento de voto)

La Superintendencia de Control de Cambios era competente para vigilar el cumplimiento de las disposiciones que regulan el cambio, tratándose de un préstamo en moneda extranjera a un particular y lo era también para imponer multas a título de sanción, sí se desconocían las normas propias del régimen de cambios. El haber utilizado los recursos del préstamo externo para compra de acciones de una sociedad, implica una violación clara y concreta del régimen cambiario, sancionable por autoridad competente. Lo anterior, no es nada diferente del control en materia cambiaría y concretamente de las divisas obtenidas por particulares, a través de préstamos externos y las cuales tienen una destinación específica y no pueden por lo tanto, ser utilizadas libremente y menos para especular en el mercado accionarlo. Se alega la fungibilidad del dinero y la unidad de caja, para desvirtuar el cargo, pero dichos argumentos no resultan válidos ante los hechos, debidamente comprobados de utilización indebida de los recursos provenientes de los préstamos externos, que no cuestiona la parte actora. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO / DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Se debe excluir del derecho administrativo sancionatorio la normatividad y por ende la metodología penal. Es claro que el Derecho Administrativo es independiente respecto de aquel aún en su aspecto sancionatorio, dada la existencia de una normatividad regulada por principios propios, autónomos que consultan unas finalidades y procedimientos muy distintos de los del derecho penal. Como la pena es por lo general privativa de la libertad, es esencial para su procedimiento sancionatorio de unas características como el principio de favorabilidad el derecho de defensa, la legalidad del delito, etc. El Derecho

Administrativo Sancionatorio por el contrario tiene finalidades propias, que en el campo económico, consultan al orden público económico y en general utiliza mecanismos que tiene que ver con sanciones de índole patrimonial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Salvamento de Voto: CONSUELO SARRIA OLCOS Y JAIME ABELLA ZARATE Radicación número: 3693

Actor: INDUSTRIAS E INVERSIONES SAMPER S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS Con el debido respeto por la tesis mayoritaria de la Sala, contenida en la sentencia que antecede, procedemos a expresar las razones de nuestra discrepancia.

1. En el último párrafo de su parte considerativa la sentencia en cuestión afirma: "2.9 Las razones esbozadas: incompetencia para aplicar la sanción por las conductas en mención, ausencia de tipificación de la conducta en las normas cambiarias, así como la insuficiencia probatoria respecto de la realidad de dichas conductas, determinan necesariamente la ilegalidad de la actuación de la Administración.........”.

2. A nuestro juicio, en la actuación administrativa demandada no se presenta ni incompetencia para aplicar la sanción por las conductas en mención, no la ausencia de tipificación de la conducta en las normas cambiarias, ni la insuficiencia probatoria respecto de la realidad de dichas conductas.

3. De conformidad con el Artículo 216 del estatuto cambiarlo, Decreto 444 de 1967, la hoy Superintendencia de Control de Cambios tiene como función genérica y razón de ser, la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones sobre

el Control de cambios y la de imposición de sanciones por violación del citado estatuto. El Artículo 217 literal d) del mismo Decreto 444 de 1967, el enumerar detalladamente las funciones que corresponden a la que en esa oportunidad se llamaba la Prefectura de Control de Cambios, hoy la Superintendencia de Control de Cambios, establece como una competencia específica de dicha entidad, la de "imponer multas a los infractores de las disposiciones cuya vigilancia la corresponde.......”. Las normas anteriores desarrollan el carácter de calidad de entidad de vigilancia y control, que justificó su creación y se reflejó en su primera denominación de "Prefectura de Control de Cambios" y consagran a su favor una competencia necesaria para hacer efectivo ese control, la competencia sancionatoria, que se concreta en la imposición de multas a los infractores del régimen cambiarlo, como instrumentos coercitivo para su cumplimiento. Luego, el Artículo 220 del Decreto 444 de 1967 prescribe que cualquier violación a las normas sobre control de cambios será sancionada con multas impuestas por el Prefecto de Control de Cambios, hoy el Superintendente de Control de Cambios, a favor del Tesoro Nacional y el Artículo 221 ibídem regula la cuantía de dichas multas y establece que para fijarla se tendrán en cuenta las circunstancias dentro de las cuales fue cometida la infracción. Uno de los aspectos regulados por el estatuto cambiario es el relativo a los préstamos en moneda extranjera a particulares y por ello en su Artículo 127 y siguientes se refiere a diferentes aspectos de dichos préstamos y difiere su

reglamentación sobre plazos, intereses y demás condiciones a la Junta Monetaria, autoridad que reguló el tema en diferentes resoluciones. Tratándose entonces de una materia que está sometida al régimen cambiario en sus normas generales y especiales y que implica el manejo de divisas, es claro que la Superintendencia de Control de Cambios era competente para vigilar el cumplimiento de las disposiciones que regulan el cambio, tratándose de un préstamo en moneda extranjera a un particular y lo era también para imponer multas a título de sanción, si se desconocían las normas propia