CE-SEC4-EXP1992-N3694

RECURSO DE RECONSIDERACION - Requisitos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO No es la fecha de la simple presentación de un recurso por la vía gubernativa la que marca el inicio del término para que la administración falle, sino que exige la ley que la acción interpuesta reúna todos los requisitos de forma que permitan al funcionario avocar el conocimiento de fondo de la petición planteada. En el sublite la fecha que debe tenerse como de presentación del recurso es la inicial y no la de presentación del nuevo certificado de la Cámara de Comercio o la del auto que declaró cumplidos los presupuestos procesales. Por la misma razón, operó el silencio con efecto positivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3694

Actor: URBANIZADORA COLSEGUROS DE ANTIOQUIA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE MEDELLIN FALLO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia del 17 de mayo de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad URBANIZADORA COLSEGUROS DE ANTIOQUIA NIT: 90.920.335, contra el acto administrativo mediante el cual la Administración de Impuestos Nacionales de

Medellín le determinó el impuesto de Renta, complementarios y sanciones para la vigencia fiscal de 1983.

ANTECEDENTES: El contribuyente presentó la declaración del Impuesto de Renta y complementarios por el año gravable de 1983 el día 15 de mayo de 1984 en el Municipio de Medellín, la cual adicionó el 16 de julio del mismo año, determinando ingresos netos de $306.851.617 que afectó con costos por $408.535.507.

Mediante el Requerimiento OAER - 103 del 29 de mayo de 1985, la Sección de Auditoría Externa de la Administración solicitó a la sociedad contribuyente el suministro de información relacionada con los nombres e identificación de los beneficiarios de créditos pasivos, de pagos o abonos en cuenta constitutivos dé costo o deducción y de quienes se recibieron ingresos, así como de otros documentos. Requerimiento que fue contestado por la contribuyente alegando renuencia al suministro de la información pedida, por haberla presentado con oportunidad de la declaración tributario y adición. Verificada la respuesta, la Administración encontró que dichos documentos no se encontraban en los archivos oficiales ni como parte de la declaración, ni de su adición, por lo que repitió el requerimiento exigiendo el aporte de la documentación pedida, el cual fue contestado con unas fotocopias de unos anexos entre ellos el "detalle de ventas 1984 ". Como consecuencia, la Administración de Impuestos, mediante requerimiento Especial OAER - 088, propuso a la contribuyente la modificación de su liquidación privada y la imposición de las sanciones pertinentes, proposición que concretó en

la Liquidación de Revisión 1317 de fecha 14 de agosto de 1986. Contra la cual la sociedad contribuyente recurrió en reconsideración ante la misma Administración, la cual, mediante la Resolución 0334 del 28 de octubre de 1988, modificó la liquidación recurrida.

LA DEMANDA : Inconforme la contribuyente acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia; acusó el acto administrativo de determinación de impuestos de ser nulo, por transgredir las normas sobre términos contenidas en los Artículos 52 de la Ley 52 de 1977; 4 y 46 del Decreto 2503 de 1987; 9o. de la Ley 8a. de 1970; 4o. numerales 3, 4 y 6 del Decreto 080 de 1984; 59 del Decreto 3803 de 1982; 44 y 45 de la Ley 153 de 1887.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda al considerar procedente el cargo de nulidad del acto administrativo, por haberse fallado el recurso gubernativo fuera del término de los 2 años previstos en el Artículo 9o. de la Ley 8a. de 1970.

LA APELACION: El apoderado judicial de la entidad demandada apela la sentencia considerando, luego de hacer un recuento del debido agotamiento de la vía gubernativa, que el término previsto en el Artículo 9o. de la ley 8a. de 1970, sólo puede contarse a partir de la interposición del recurso gubernativo en debida forma, una vez

subsanado el vicio de la falta de personaría adjetiva del recurrente, al no demostrar su carácter de Representante Legal de la sociedad como se lo exigía la ley, y que por lo tanto no se configuró el silencio administrativo positivo declarado por el Tribunal. CONCEPTO DEL FISCAL La Doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Fiscal Sexta de la Corporación, conceptúa que la sentencia apelada merece ser revocada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, porque a su juicio no se configuró el silencio administrativo positivo porque, si bien la actora al presentar el recurso gubernativo aportó un certificado de Constitución y Gerencia para acreditar La personería de su representado, tal documento fue rechazado por la Administración por estar expedido con antelación de 4 meses y 9 días a la fecha de su presentación, e inadmitiendo el recurso presentado. Decisión contra la cual la contribuyente presentó el recurso de reposición y anexó un nuevo certificado expedido el 27 de noviembre del mismo año que sirvió no para ratificar la validez de la actuación de Soto Gaviria, sino mas bien para demostrar el allanamiento de la demandante a suplir la falla en la demostración del presupuesto procesal exigido por el literal d) del Artículo 77 de la Ley 09 de 1983, pues la Administración al expedir el Auto 0751 de diciembre 3 de 1986 Manifestó, que admitía el recurso en razón de que las omisiones señaladas en el Auto 0719 del mismo año fueron saneadas. Con lo cual sólo ratificó lo decidido en el primer auto y siguió el trámite del recurso que

encontró, ahora sí, interpuesto en debida forma, y que por consiguiente no le asiste razón a la actora al considerar que los requisitos de la ley, para la viabilidad del recurso quedaron satisfechos íntegramente el 14 de octubre de 1986, pues no presentó un certificado actualizado de conformidad con lo exigido por la Circular 017 del 13 de octubre de 1976, de la Dirección de Impuestos Nacionales, es decir, que la antigüedad de su expedición no sobrepasara los 4 meses. Que estudiadas de fondo las pretensiones, de la demanda, debe accederse a ellas pues el trámite adelantado por la Administración de Impuestos se caracteriza por repetido se insistentes requerimientos enviados a la contribuyente, reclamándole la comprobación de factores incluidos en la liquidación privada del Impuesto de Renta y las no menos numerosas a aquéllos, afirmando reiteradamente la presentación de los anexos, junto con la declaración de renta inicialmente presentada y complementados con la adición, que evidencian un caos que dá lugar a preguntarse si efectivamente la documentación fué presentada oportuna y legalmente, o si por el contrario, lo fue fraudulentamente. Y ante tal incertidumbre cabe preguntar si debe dársele aplicación al Artículo 62 del Decreto 1651 de 1961. Estima improcedente la imposición de la sanción prevista en el Artículo 59 del Decreto 3803 de 1982 debido a la propia actuación de la Administración, que en el fallo del recurso gubernativo, alude a la incierta y extraña situación presentada y a la imposibilidad de la contribuyente para superarla ante la carencia de medios

de control en el manejo de la recepción de las declaraciones tributarios y sus anexos, pues los mismos no eran sellados ni enumerados por sus funcionarios, quedando el contribuyente sin otro elemento de prueba diferente a su copia, y porque además de las pruebas practicadas dentro del proceso, superado el error mecanográfico del anexo de ventas de 1983, permiten inferir, no sólo la contabilización de las ventas hechas en el año gravable, sino que el detalle de las mismas contenido en el Anexo 21 fué enviado por la sociedad oportunamente a la Administración. Pero que no ocurre lo mismo con la relación a la sanción por falta de identificación de los acreedores, beneficiarios de pagos y costos financieros porque aún cuando la actividad y diligencias probatorias adelantadas a lo largo del proceso pudieron haber aclarado la legalidad y procedencia de los factores, el aparte final del mismo Artículo 59, impone sostenerla así el contribuyente posteriormente subsane las omisiones. CONSIDERACIONES DE LA SALA SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Para el Artículo 33 del Decreto Legislativo 3803 de 1982 en el caso del Impuesto sobre la Renta para efectos del silencio positivo administrativo, a que se refiere el Artículo 9o. de la Ley 8a. de 1970, el término de los dos años en él señalado, se contará a partir de la fecha de interposición del recurso en debida forma. Es decir, que no es la fecha de la simple presentación de un recurso por la vía gubernativa laque marca el inicio del término para que la administración falle, sino que exige la ley que la acción interpuesta reúna todos los requisitos de forma que

permitan al funcionario avocar el conocimiento de fondo de la petición planteada. Estos requisitos son los señalados por los Artículos 28 del mismo Decreto 3803 de 1982 y 77 de la Ley 09 de 1983, cuyo literal d) expresamente dispone: "d) Que se interponga directamente por el contribuyente o se acredite la personaría si quien lo interpone actúa como apoderado o representante..." Es decir, que en relación con este requisito, quien se presentó al proceso, debía acreditar el carácter con el cual se presentaba, mediante la certificación expedida por la Cámara de Comercio de la localidad, sobre la existencia y representación de la persona jurídica contribuyente. Como efectivamente lo hizo la actora, al aportar, el certificado expedido por la Cámara de Comercio, (fls. 431 y 432 Cdno. Ants.) expedido el 5 de junio de 1986, en donde se hace constar, que la sociedad está en liquidación y que la representación legal está a cargo del liquidador Pedro Ignacio Soto Gaviria. Persona a quien como Representante Legal de la sociedad, se le notificó el acto administrativo de liquidación de revisión el 14 de agosto del mismo año, según consta en el ejemplar de la liquidación oficial que obra a folio 328 (numeración recursos tributarios Cdno. Ants.), y quien igualmente interpuso el recurso de reconsideración contra el mismo acto administrativo, en memorial presentado el 14 de octubre de 1986, en el que, además otorga poder especial para representar a la sociedad, a los Doctores Jesús Vallejo Mejía y Rafael Ignacio Moreno, al primero de los cuales citó la Administración, para notificarle el

auto inadmisorio del recurso. Posteriormente este mismo apoderado recurre en reposición y presenta nuevamente el certificado expedido por la Cámara de Comercio, de fecha reciente, en el cual consta que el Representante Legal de la sociedad es el citado señor Pedro Ignacio Soto Gaviria, es decir la persona que interpuso el recurso. Según el criterio de la Sala, expuesto ya en otros casos sin darles, (Exp. 3903 abril 30192, Consejero Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos) la fecha que debe tenerse como de presentación del recurso es la inicial, en este caso la del 14 de octubre de 1986 y no la de presentación del nuevo certificado de la Cámara de Comercio o la del Auto que declaró cumplidos los presupuestos procesales (No. 751 de diciembre 3 de 1986). Varias razones militan a favor de este criterio: en primer lugar que en los textos de las normas que regulan la materia no se establece en forma nítida que deba tenerse como fecha la del Auto admisorio de recurso. Todo indica que este Auto tiene un carácter " declarativo " y no " constitutivo ". Según el procedimiento consagrado en el Artículo 30 del Decreto 3803 de 1982 para verificar y establecer en breve término el cumplimiento de los requisitos formales de los recursos, en el recurso de reposición contra el Auto inadmisorio " podrán sanearse las omisiones de que tratan los literales a), b) y d) del Artículo 28 de este Decreto (o sea, motivación, pago previo y personaría)...... La utilización del verbo sanear significa reparar o remediar desde el punto de vista estrictamente formal el proceso que comienza, y lo sanea desde su iniciación,

esto es, con efecto retroactivo o convalidador de la actuación inicial. No hay norma con fuerza legal que indique como válidos los certificados de la Cámara de Comercio que tengan menos de cuatro meses de expedidos, aunque ciertamente corresponde al cuidado del abogado presentar certificado actualizado y de fecha reciente puesto que se trata de acreditar que su personaría como mandatorio proviene de quien en la fecha de otorgarse goza de la representación de la sociedad en ese momento. En el caso que se atiende, quedó demostrado con el certificado actualizado que presentó el 28 de noviembre de 1986 que su poderdante (Dr. Pedro Ignacio Soto Gaviria) sí ejercía representación de la sociedad cuando le otorgó poder, con lo cuál se ratificó y aclaró que la presentación hecha el 14 de octubre de 1986 había sido correcta (aunque deficientemente acreditada) por tanto esa es la fecha que debe tenerse como iniciación del cómputo de los dos años para los efectos del silencio administrativo positivo. En consecuencia, por haberse notificado el día lo. de noviembre de 1988 la Resolución que resolvió el recurso (No. 0334 de octubre 26 / 88) es claro que se operó el silencio con efecto positivo de que trata el invocado Artículo 9o. de la Ley 8a. de 1970 tal como lo declaró la sentencia apelada que, por ello, debe ser confirmada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 17 de mayo de 1991 proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia en el juicio No. 25192 correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la sociedad URBANIZADORA COLSEGUROS DE ANTIOQUIA NIT: 90.920.335, contra el acto administrativo que le determinó el Impuesto de Renta y complementarios para la vigencia fiscal de 1983.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO