CE-SEC4-EXP1992-N3746

DOBLE TRIBUTACION / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO / DOCUMENTOS / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO Si se trata de pruebas tendientes a demostrar hechos diferentes a los de declaración y pago de Impuesto pero que den certeza de que los respectivos ingresos fueron obtenidos fuera de Bogotá, no obstante estuvieran comprobados, son insuficientes para evitar que integren la base gravable para el pago del impuesto en el Distrito, configurando la doble tribulación repudiada por el mencionado principio de territorialidad dado el carácter perentorio en que está redactada la norma, al disponer tal exigencia probatoria. Se establece una especie de "prueba única y concluyente" para la demostración de ingresos obtenidos por actividades fuera de Bogotá, a partir de dos hechos subsiguientes, su declaración y el pago del impuesto, pero de ninguna manera, a partir de medios probatorios que se refieran a la obtención, fuera del Distrito de ingresos. REVOCASE la sentencia de 20 de mayo de 1991. DECLARA LA NULIDAD del parágrafo 1o. del articulo 20 del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo Distrital de Bogotá, que dice: "Parágrafo lo. En el momento de ser objeto de alguna investigación, los contribuyentes deben comprobar con copia auténtica que declararon y pagaron el impuesto de Industria, Comercio y de Avisos en los municipios en donde aseguran haber realizado las actividades gravables." En cuanto al inciso lo. del artículo 2o. ibídem estése a lo decidido en la sentencia del 22 de junio de 1990, Exp. 2180, Consejero Ponente: Dr. JAIME ABELLA ZARATE,

Actor. - Jaime González Bendiksen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3746

Actor: JAIME GONZALEZ BENDIKSEN

Demandado: CONCEJO DEL DISTRITO DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora (Jaime

González Bendiksen), como por la parte demandada (Bogotá D.C.), contra la sentencia del 20 de mayo de 1991 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

A. ANTECEDENTES 1. - La norma acusada. El Concejo Distrital de Bogotá expidió el Acuerdo 21 del

09. Dic. 83, " Por el cual se dictan disposiciones sobre los impuestos de Industria, Comercio y de Avisos ", el cual en la parte demandada dice:

BASE GRAVABLE DE LOS CONTRIBUYENTES CON INGRESOS FUERA DE BOGOTA. " Art. 20 El contribuyente que perciba ingresos por actividades comerciales o de servicios realizadas en lugares distintos de Bogotá, podrá descontar de la base gravable los ingresos obtenidos en esos municipios. " Parágrafo lo. En el momento de ser objeto de alguna investigación, los contribuyentes deben comprobar con copia auténtica que declararon y pagaron el impuesto de industria, comercio y Avisos en los municipios en donde aseguran

haber realizado las actividades gravables." (fl. 66) 2. - La demanda. La parte actora demandó la nulidad norma citada, art. 20 inciso primero y parágrafo lo., por estimar que ella pretende gravar ingresos por actividades desarrolladas fuera de Bogotá, con lo cual estaría violando los artículos 197 ord. 2o. (C. N. de 1886), 13 ord. 2o. del decreto 3133 de 1968, 32 de la Ley 14 / 83 y lo. del decreto 3070183 (fl. 1). Solicitó su suspensión provisional, la cual fue negada por auto de 06 - JUL - 87 (fl. 34). 3. - La contestación de la demanda. La demandada dió contestación a la demanda en los siguientes términos genéricos: " Me opongo a que se profieran las condenas solicitadas por la parte actora por cuanto carecen de fundamento jurídico (fl. 54). En el alegato de conclusión invoca la operancia de la cosa juzgada, dado que en el proceso No. 4614 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 17 de febrero de 1987, denegando la nulidad impetrada del parágrafo 1o. del art. 20 del Acuerdo 21 / 83 mencionada, cumpliendo dicho fallo los requisitos exigidos por el art. 332 C.P.C. (fl. 106). De otra parte, indica el Distrito, en relación con el inciso primero del referido artículo 20, que " antes de obligar al contribuyente a presentar doble declaración por una misma actividad comercial o de servicios realizados fuera de Bogotá, D.E.

y debidamente comprobada, faculta expresamente a los contribuyentes para que descuenten de la base gravable los ingresos obtenidos en esos municipios, " (fl. 108) 4. - La sentencia apelada. El tribunal, en la providencia impugnada, anuló el inciso primero del art. 20 del Acuerdo acusado, denegado las demás pretensiones de la demanda, por estimar que: a. - Es improcedente la excepción de cosa juzgada propuesta, en primer lugar por inoportuna, al ser aducida en el alegato de conclusión, y en segundo lugar, " en el presente proceso se demanda la nulidad del inciso 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983 al cual no se refiere el fallo de fecha 17 de Febrero de 1987 " (fl. 201). b. - El inciso primero del art. 20 en cuestión, " desconoce la base gravable prevista en la ley al suponer que en la misma están incluidos ingresos obtenidos en otros municipios. Los ingresos no pueden ser descontables de la base gravable porque en virtud de la ley están excluidos de la misma." (fl. 205) c. - En relación con el parágrafo lo. del art. 20 " aquí no se presenta contradicción entre lo dispuesto en la disposición local la cual se limita a exigir un medio de prueba para una circunstancia especial, con lo dispuesto por las normas Nacionales cuya violación se invoca referidas al hecho generador del tributo." (fl. 206 - 207) 5. - La apelación de la actora. Interpuesto contra la sentencia anterior, en cuanto no accedió a declarar la nulidad del parágrafo 1o. del art. 20 del Acuerdo 2

l / 83, indicando incongruencia en el fallo impugnado, en cuanto si como en él se afirma, " los ingresos obtenidos fuera de Bogotá están excluidos de la base gravable, se hace innecesaria cualquier prueba tendiente a que se descuenten de dicha base gravable de la que, ya se dijo, no forman parte." (fl. 223) Y de otra parte, que " Bogotá no puede gravar ingresos obtenidos por actividades realizadas fuera de Bogotá, ni siquiera cuando el contribuyente no pueda demostrar haber declarado y pagado el impuesto en los municipios en donde realizó las actividades gravables, pues tal demostración es una mera exigencia formal, inaceptable dentro del contexto de la ley," (fl. 225). 6. - La apelación de la demandada. El Distrito interpuso el recurso contra la providencia en mención, en cuanto anuló el inciso primero acusado, aduciendo la operancia de la cosa juzgada, por haberse pronunciado en varias ocasiones la jurisdicción de lo contencioso sobre las normas acusadas, en sentencias de 22 de junio de 1990, expediente 2180 del Consejo de Estado y del 17 de febrero de 1987, expediente 4614 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Agrega que, " En el fondo como se observa la disposición del inciso primero, lo que permite es un control efectivo para el recaudo del impuesto de industria y comercio que lo autoriza la le 55 de 1985, mediante la cual se dictaron normas tendientes al ordenamiento de las finanzas del Estado y en su artículo 62 dispuso:

Art. 62. - Para efecto de la correcta liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, los concejos municipales expedirán los acuerdos que garanticen el efectivo control y recaudo del mencionado impuesto.' (s.n.)" (fl. 231 - 232) 7. - El concepto fiscal - La Fiscalía Tercera de la Corporación, representada por el doctor Jaime Ossa Arbeláez, solicita se acceda a las súplicas de la demanda por estimar que: a. - No se configuró la cosa juzgada pues " es patente que el fundamento jurídico inmediato de las dos demandas y tal como parece vislumbrarse de las sentencias aludidas, es bien diferente del apoyo legal en que se basó el acápite de las presuntas transgresiones en este expediente. Tienen enfoques bien distintos y perspectivas jurídicas disímiles " (fl. 248) b. - " Lo que la norma acusada hace es desconocer ese ámbito territorial del gravamen y propiciar a las autoridades de Bogotá a desbordar su jurisprudencia (sic) con pretensiones de obligar a los contribuyentes a que demuestren la totalidad de sus ingresos, aún los obtenidos en otros municipios y para efectos de que opere el descuento de la base gravable. " (fl. 251)

B. CONSIDERACIONES 1. - La cosa juzgada. Debe en primer lugar, la Sala, definir si se han producido sentencias anteriores que tengan fuerza de cosa juzgada respecto del asunto sub - lite, para efectos de determinar la posibilidad de decidir de fondo la controversia. 2. - En este sentido, dice el art. 175 C.C.A. inc. 2o., que la sentencia " que

niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada". 3. - Las sentencias que han sido proferidas por demandas contra el inciso primero o el parágrafo primero del art. 20 del Acuerdo 21 / 83, han sido denegatorias de las pretensiones de la demanda y procede por tanto establecer si la causa petendi en cada caso es idéntica a la del presente proceso, para considerar la operancia de la cosa juzgada., 4. - Sentencia de 22 de junio de 1990. Esta Corporación en providencia de 22 de junio de 1990, expediente 2180, Consejero Ponente Jaime Abella Zárate, decidió sobre la demanda de nulidad impetrada contra el inciso 1o. art. 20 del Acuerdo 211 83, en la cual aducía la demandante la violación de los artículos 197 ord. 2o. (C.N. de 1886), art. 32 de la Ley 14 de 1982, 1o. y 13 ordinal 2o. del decreto 3070 de 1983 al pretender gravar en Bogotá actividades realizadas en otros municipios, cuando no hayanpagado el gravamen en ellos " (pág. 1 de la sentencia). 5. - Para la decisión desestimatoria indicó esta Corporación en el fallo en comento que: " no percibe la Sala la consagración de una base gravable distinta o más amplia que la señalada por la Ley 14 en su Artículo 33 como el 'promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior "y que no fue invocado por el actor. El Artículo 32 al cual se refirió éste, contempla la materia imponible

(ejercicio de una actividad comercial en un área municipal), mas no la base gravable que es el tema al cual se refiere la norma acusada, aunque de manera ciertamente inapropiado." (pág. 5 de la sentencia) 6. - Pues bien, en el caso que nos ocupa, la parte demandante (quien es la misma persona natural que demandó en aquella oportunidad), invoca como violadas las mismas normas que enunció en aquella ocasión, art. 197 ord. 2 (C.N. de 1886), art. 32 de la Ley 14183 y lo. del decreto 3070 de 1983, aduciendo ahora, adicionalmente, la violación del art. 13 ord. 2o. del decreto 3133 de 1968, para lo cual no introduce nuevos fundamentos de derecho a la petición en relación con las otras normas invocadas, pues se limita a consagrar el principio de legalidad de los tributos locales ya consagrado en la norma constitucional mencionada, y que no obsta para que se pueda establecer con certeza que el argumento central específico sobre el cual versa la presente controversia es, al igual que en el proceso No. 2180, el referente a que con la norma acusada (inc. lo. art. 20 Acuerdo 21183), se pretenden gravar ingresos por actividades desarrolladas fuera de Bogotá, lo cual prohiben las mencionadas normas (supra lit. A num. 2). 7. - La mencionada equivalencia, constituye claramente, la identidad de causa petendi exigida por la regla del art. 175 inc. 2o. C.C.A., para que se presente la cosa juzgada.

8. Por lo anterior, nos encontramos frente al fenómeno de la cosa juzgada en

relación con el inc. 1o. del art. 20 del Acuerdo 21 / 83, por parte de la sentencia de 22 de junio de 1990, expediente 2180, lo cual impide necesariamente un nuevo pronunciamiento de fondo sobre su acusación, desvirtuándose en consecuencia el nuevo pronunciamiento de fondo del a - quo, en la providencia impugnada, que por lo demás, resulta improcedencia ya que se basa en el argumento de no hacer prosperar la excepción de cosa juzgada por cuanto ella se planteó extemporáneamente, toda vez que este es un evento declarable de oficio. 9 - Sentencia de 1 7 de febrero de 1987. En providencia de dicha fecha, expediente 4614, Magistrada Ponente Miren de la Lombana de Magyaroff, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se pronunció respecto de la petición de nulidad del parágrafo lo. del art. 20 del Acuerdo en mención, denegándola, al estimar que la exigencia de la mencionada prueba del pago del impuesto en otros municipios constituye extralimitación de la competencia territorial de las autoridades municipales (fl. 119). 10. - Si bien, como lo indica el señor colaborador Fiscal, los elementos de juicio aportados por la demandada en apoyo de su solicitud de declaratoria de la cosa juzgada en relación con este punto, son imprecisos e insuficientes, observa la Sala que de la lectura atenta de las fotocopias aportadas por ambas partes (fl. 111 y 169) del fallo de 17.feb.87 y considerado por el propio Tribunal (fl. 201), se

deduce que no se presenta aquí la identidad de causa petendi exigida, pues se observa que las disposiciones señaladas como violadas en el proceso 4614, son los arts. 17 y 197 ord. 1 y 2 (C.N. de 1886), y 63 del C.Co., con el cargo fundamental de que no se pueden exigir pruebas adicionales y diferentes a las de ésta última norma en materia tributaría local, por cuanto ello implica extralimitación de la competencia territorial del Distrito, al regular actuaciones desarrolladas en municipios diferentes, además de constituirse en prueba " imposible por falta de reglamentación adecuada en otros municipios "(pág. 6 de la providencia. fl. 116). 11. - Ahora bien, en el asunto presente, son otras las normas aducidas como violadas por el Acuerdo acusado, y si bien, son próximos los respectivos fundamentos de derecho, para la procedencia de la cosa juzgada, se requiere su identidad, la cual no se da en el asunto en cuestión, por lo cual, respecto de este punto, se estima que no tiene fuerza de cosa juzgada la mencionada providencia de 17 de febrero de 1987 del Tribunal, por lo que lo procedente es un pronunciamiento de fondo. 12. - Violación del principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio.

Dice la norma impugnada: " Parágrafo lo. En el momento de ser objeto de alguna investigación, los contribuyentes deben comprobar con copia auténtica que declararon y pagaron el impuesto de Industria, Comercio y Avisos en los municipios en donde aseguran haber realizado las actividades gravabas." (fl. 11) 13. - Está contemplando pues, esta disposición, que la prueba documental que se

aduzca para demostrar que parte de los ingresos obtenidos, correspondieron a actividades desarrolladas en municipios diferentes a Bogotá, además de aportarse en " copia auténtica ", deben referirse a dos hechos: Declaración y pago del impuesto en el respectivo municipio. 14. - Esto indica, que sí se trata de pruebas tendientes a demostrar hechos diferentes a los de declaración y pago del impuesto, (como puede ser, por ejemplo, el propio hecho de la obtención del ingreso fuera de Bogotá, que es el que realmente excluye su gravamen en Bogotá, a la luz de la Ley 14183 art. 32), pero que den la certeza de que los respectivos ingresos fueron obtenidos fuera de Bogotá, no obstante estuvieran comprobados, son insuficientes para evitar que integren la base gravable para el pago del impuesto en el Distrito, configurando la doble tribulación, repudiada por el mencionado principio de territorialidad dado el carácter perentorio en que está redactada la norma, al disponer tal exigencia probatoria. 15. - En este sentido, establece una especie de " prueba única y concluyente" para la demostración de ingresos obtenidos por actividades fuera de Bogotá, a partir de dos hechos subsiguientes, su declaración y el pago del impuesto, pero de ninguna manera, a partir de medios probatorios que directamente se refieran a la obtención, fuera del Distrito, de tales ingresos. 16. - Si bien, en cada caso en particular, la prueba por excelencia de ingresos obtenidos fuera de Bogotá, para efectos de evitar la doble tribulación, es la de su declaración y el pago del respectivo tributo en otro municipio, no puede el Concejo de Bogotá, restringir a este sólo caso, la posibilidad de su prueba, por no hacerlo

así la ley. 17. - A lo anterior se agrega, que tal exigencia, conduciría a desconocer el mecanismo contable indicando en el decreto reglamentario 3070 de 1983, art. 1 para la determinación del volumen de ingresos de cada municipio 18. - La norma acusada (parágrafo 1o. art. 20 Acuerdo 21 / 83) en consecuencia, viola por restringir su alcance, los arts. 32 de la Ley 14183 y 1o. del decreto 3070 / 83, como lo afirma la actora, vulnerando por tanto el principio de sujeción a la ley local de los tributos municipales, por lo que debió ser declarada nula por el a quo, de modo que al no hacerlo, procede su revocatoria por este cargo, debiéndose acceder a las pretensiones de la demanda. Por cierto, agrega la Sala, que el precitado principio de la sujeción a la Ley, aparece hoy detalladamente consagrado en el artículo 338 de la Constitución, aplicable a este caso por sustitución de la base Constitucional. 19. - Como conclusión, al estimarse la procedencia de la cosa juzgada respecto de la demanda contra el inc. 1o. art. 20 Acuerdo 21183, y violadas normas superiores por el parágrafo lo. del mismo artículo, no siendo así declarado por el a - quo, se revocará el fallo impugnado, decidiéndose en su lugar lo pertinente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: 1. - REVOCASE la sentencia del 20 de mayo de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso 5.556, mediante la cual anuló el inciso primero del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo Distrital de Bogotá, y denegó las demás súplicas de la demanda.

En su lugar se dispone: a. - Con respecto al inciso lo. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo Distrital de Bogotá, estése a lo decidido en la sentencia del 22 de junio de 1990, expediente 2180, Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate, actor Jaime González Bendiksen. b. - Declárase nulo el parágrafo 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983 del Concejo Distrital de Bogotá, que dice: "Parágrafo lo. En el momento de ser objeto de alguna investigación, los contribuyentes deben comprobar con copia auténtica que declararon y pagaron el impuesto de Industria, Comercio y de Avisos en los municipios en donde aseguran haber realizado las actividades gravables." Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO