CE-SEC4-EXP1992-N3767

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / LIQUIDACION OFICIAL / RECURSOS / SILENCIO ADMINISTRATIVO PROCESAL El Decreto 2503 de 1987 fijó una misma regulación en materia de recursos y de silencio administrativo para liquidaciones oficiales y para resoluciones que impongan sanciones en relación con impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales, con lo cual amplió a los recursos contra estas resoluciones, el beneficio del silencio administrativo positivo que antes sólo cobijaba a los recursos contra liquidaciones oficiales del impuesto sobre la renta. Esto indica que el Decreto 2503 de 1987 amplió el beneficio del silencio administrativo positivo a recursos que antes no lo tenían, pero siempre que cumplieran ciertas condiciones temporales. NOTIFICACION POR EDICTO / NOTIFICACION POSTAL - Inexistencia / CITACION La notificación de las providencias que decidan recursos, se hará en principio en forma personal, o subsidiariamente por edicto, si el interesado no comparece dentro del término de diez (10) días siguientes a la fecha de introducción al correo de la respectiva citación. Debe aclararse que el envío al correo de la citación no puede entenderse como una notificación por correo, como sí acontece con los requerimientos, autos que ordenen citaciones, traslados de cargos, etc. El plazo que tiene el interesado para comparecer es de diez (10) días los cuales, se deben contar a partir del día hábil siguiente a la fecha de introducción al correo de la citación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3767

Actor: SOCIEDAD ANDINA DE LOS GRANDES ALMACENES S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación, contra sentencia del 17 de mayo de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes S.A., Nit. 60.005.229, contra los actos administrativos por los cuales se impuso una sanción por atraso en libros.

ANTECEDENTES: 1o. - EL ACTO SANCIONATORIO: La Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, mediante Resolución No. 040040 del 23 de mayo de 1985, impuso a la sociedad actora, sanción por atraso en libros de contabilidad por el período gravable de 1984, en la suma de cincuenta y un millones ochocientos cuarenta y ocho mil novecientos siete pesos ($51.848.907.00), con fundamento en el acta de inspección contable del 26 de octubre de 1984 (fl. 21), practicada a dicha sociedad. 2o. - LA VIA GUBERNATIVA: La Administración, mediante resoluciones Nos. 001057 de 20 de octubre de 1986 y 051 de 02 de diciembre de 1988, confirmó el acto anterior, al decidir los recursos de reposición y apelación interpuestos (fls. 27

y 37). 3o. - LA DEMANDA: La sociedad actora, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mencionados, argumentando: a) Nulidad del acto administrativo que agotó la vía gubernativa, por no haberse notificado en debida forma, al tenor del art. 77 inc. 2o. del decreto 2503 / 87, por lo que no puede surtir efectos legales dicha notificación (art. 48 C.C.A.), y por consiguiente se ha producido el silencio administrativo positivo, de acuerdo con el art. 83 del decreto 2503 / 87 (fls. 4 y s.s.). b) Subsidiariamente, ilegalidad de la sanción, dado que no se dio traslado al contribuyente del acta de inspección contable, como lo exige el art. 91 decreto 1631 de 1961, vigente entonces (fls. 7 y ss.). 4o. - LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal en la providencia recurrida, accedió a las pretensiones de la demanda, por estimar que efectivamente ha operado el silencio administrativo positivo, dado que la resolución 051 / 88 fue notificada inadecuadamente (fl. 131 y ss.). 5o. LA APELACION: La Dirección de Impuestos Nacionales interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, aduciendo: a) Que sí fue notificada en debida forma la resolución 051 / 88, a la luz de la correcta interpretación del art. 77 inc. 2o. del decreto 2503 / 87 (fls. 136 y 166). b) Que no es "aplicable el silencio administrativo positivo del art. 83 del

decreto 2503 de 1987, pues esta norma es especial y aplicable solamente cuando se utiliza el procedimiento fiscal que contempla únicamente los recursos de reconsideración o reposición, tal como lo establece el art. 80 ibídem., y debe ser declarado expresamente por la Administración, por lo tanto no es procedente al caso de estudio, que como bien se nota estuvo sometido al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, al interponerse subsidiariamente el recurso de apelación, no siendo procedente invocarse la norma antes enunciada" (fl. 168). 6o. - EL CONCEPTO FISCAL: La Fiscalía Sexta de la Corporación, representada por la doctora Ana Margarita Olaya de Obando, auspicia la confirmación de la sentencia apelada por estimar de un lado, que asiste la razón al a - quo en cuanto a que la resolución No. 51 / 88 se notificó irregularmente, y de otro "acogiendo la tesis sostenida hasta hoy por la Sección Cuarta del Consejo de Estado" (fl. 178), en cuanto a que el silencio administrativo positivo se aplica a todas las decisiones que resuelvan recursos interpuestos ante la administración de Impuestos Nacionales, pero manifestando sus reservas en cuanto a ello, en el sentido de si el silencio administrativo se aplica a todos los recursos interpuestos ante la Administración de impuestos al discutir cualquier tema o acto administrativo, puesto que el texto del artículo 83 establece el término de un (1) año para que la Administración de Impuestos resuelva los recursos de reconsideración o reposición" contra las liquidaciones oficiales y resoluciones que impongan sanciones en relación con los impuestos administrados por "La

Dirección General de Impuestos Nacionales" (fl. 177). CONSIDERACIONES 1. - El silencio administrativo. a) Se debe establecer primero, si es dable o no, declarar la operancia del silencio administrativo positivo impetrado por la actora, de modo que una eventual notificación irregular pueda tener el efecto indicado en la demanda, de permitir la ocurrencia del acto administrativo presunto que acepte los planteamientos y peticiones del recurso en la vía gubernativa. b) El silencio administrativo positivo fue introducido por la Ley 63 / 67, art. 36, respecto de las decisiones de reclamaciones (recursos) tributarios relativas a liquidaciones oficiales, impuesto de renta y complementarios y sus recargos y sanciones, todas las cuales se adoptaban en un solo acto administrativo, según mandato del art. 41 del decreto 1651 de 1961; los términos establecidos en la ley 63 / 67, fueron reducidos a dos (2) años por el art. 9 de la ley 8 de 1970. Por su parte, el art. 33 del decreto 3803 / 82, señaló que dicho término comenzaba a correr a partir de la fecha de interposición del recurso en debida forma. c) Como quiera que sólo hasta la expedición del decreto 3803 / 82, se dispuso la posibilidad de imponer en resolución independiente de la liquidación oficial, sanciones diferentes a la de inexactitud (art. 19), entre ellas (por autorización además expresa), la sanción por libros (art. 58), hasta ese momento, el silencio administrativo positivo, respecto de recursos contra las sanciones,

operaba en el término establecido para la misma liquidación, pero a partir de dicha fecha, para las resoluciones independientes en que se imponía la respectiva sanción por no existir norma expresa que regulare el asunto, se aplicaba en materia de recursos y de silencio administrativo el régimen común, es decir, el del Código Contencioso Administrativo (hasta el 1o. de marzo de 1984, el decreto 2773 / 59, arts. 13 a 18 y a partir de dicha fecha, los arts. 49 a 55 y 60 del C.C.A., adoptado por el Decreto 01 / 84). d) Ahora bien, el decreto 2503 del 29 de diciembre de 1987, fijó una misma regulación en materia de recursos y de silencio administrativo para liquidaciones oficiales y para resoluciones que impongan sanciones en relación con impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales, (art. 80 a 82 y 83, incorporados a los arts. 720, 722, 724, 728, 732 y 734 del Estatuto Tributario), con lo cual amplió a los recursos contra estas resoluciones, el beneficio del silencio administrativo positivo, que antes sólo cobijaba a los recursos contra liquidaciones oficiales de impuesto sobre la renta. e) Dispuso el decreto 2503 de 1987, art. 83 parágrafo, en materia de derecho transitorio, que para los recursos interpuestos con anterioridad a la vigencia de dicho decreto, el término empezará a correr a partir del primero de enero de 1988, salvo cuando el término para resolver según normas anteriores venciere en 1988, caso en el cual, se aplicará este término.

f) Lo anterior indica que el decreto 2503 / 87, amplió el beneficio del silencio administrativo positivo a recursos que antes no lo tenían, pero siempre que cumplieran ciertas condiciones temporales. Al respecto sostuvo esta Corporación en providencia de 25 de octubre de 1991, expediente 3490, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate: "En consecuencia, aunque el Decreto 2503 de 1987 extendió los efectos positivos del silencio de la Administración a los recursos contra resoluciones que antes no los tenían porque se tramitaban por las normas generales del Decreto 01 de 1984, es preciso tener en cuenta la fecha de presentación de tales recursos. A partir de la vigencia de dicho Decreto es un año, para los interpuestos con anterioridad, como el que aquí se resuelve, el año comenzó el lo. de enero de 1988 o sea, que vencía el lo. de enero de 1989". g) En este orden de ideas, en relación con el recurso que es objeto de estudio, se observa que él se halla cobijado por el mencionado beneficio, pues: - Fue interpuesto el 27 de junio de 1985, con anterioridad a la vigencia del decreto 2503 / 87, según obra a folio 003 de los antecedentes, marcador verde. A la fecha de expedición de dicho decreto, aún no había sido resuelto. La resolución 051 fue proferida el 2 de diciembre de 1988 (fl. 37). - El término para resolver, a la luz de las normas anteriores (art. 60 C.C.A.) vencía dos (2) meses después de la interposición de los recursos, mucho antes

de 1988, según la exigencia del par., art. 83 Decreto 2503187, para mantener la aplicación del régimen anterior excluyendo la procedencia del silencio positivo. - Por lo tanto el término de un año, para la operancia del silencio administrativo positivo en este evento, comenzó a correr el 1o. de enero de 1988 y vencía el 2o. de enero de 1989 (el primer día hábil después del 1o. de enero de 1989). h) Pues bien, siendo ello así, procede estudiar, si la notificación de la resolución 051 del 2 de diciembre de 1988, fue efectuada en debida forma de modo que dicha decisión, pueda producir plenamente sus efectos, entre ellos, el haber implicado una decisión al recurso de apelación, antes del vencimiento del plazo para la ocurrencia del silencio administrativo positivo, excluyendo la operancia de dicho fenómeno, o no, y entonces sería acertada la decisión del aquo de reconocerlo, dando prosperidad a las peticiones dela demanda. 2. - La notificación de la resolución 051 / 82. La norma aplicable al evento que se estudia es el art. 77 del decreto 2503 / 87, el cual en la parte pertinente (inciso 2o.), dice: "Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciera dentro del término de diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación". b) Esta norma consagra que la notificación de las providencias que decidan

recursos, se hará en principio en forma personal, o subsidiariamente por edicto, si el interesado no comparece dentro del término de diez (10) días siguientes a la fecha de introducción al correo de la respectiva citación. c) Debe aclararse que el envío al correo de la citación no puede entenderse como una notificación por correo, como si acontece con los requerimientos, autos que ordenen citaciones, traslados de cargos, etc., eventos señalados en el inciso primero de la susodicha norma. Trátase, este requisito, del simple envío de una citación, para que enterado el interesado, pueda notificarse personalmente, acercándose a la oficina de impuestos. d) Pues bien, el plazo que tiene el interesado para comparecer es de diez (10) días los cuales se deben contar a partir del día hábil siguiente a la fecha de introducción al correo de la citación, pues claramente indica la norma que son "... los diez (10) días siguientes, ... " (subrayado fuera del texto), exigencia que difiere, de la existente hasta entonces, a la luz del Decreto 3803 / 82, art. 38 inc. 2o., el cual señalaba que dicho término se contaba a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación", según lo acota pertinentemente la colaboradora fiscal (f. 176). e) Siendo ello así, si el aviso de citación se introdujo el 2 de diciembre de 1988, a las 7:21 p.m., viernes (fl. 36), el término de diez (10) días empieza el día hábil siguiente, esto es el lunes 5 de diciembre de 1988 y termina el lunes 19 de

diciembre de 1986 (excluyendo los días inhábiles 8, 10, 11, 17 y 18 de diciembre), con lo que el edicto debió fijarse el martes 20 de diciembre de 1988, procediendo la desfijación del mismo, el lunes 2 de enero de 1989, es decir diez (10) días hábiles (excluyendo los días inhábiles 24, 25, 31 de diciembre y 1o. de enero) siguientes al vencimiento del término para comparecer a notificarse personalmente (siguientes al 19 de diciembre), de acuerdo con lo estipulado por el art. 45 C.C.A., norma aplicable, por no existir regulación especial en relación con el término de fijación de edictos. f) En este orden de ideas, como la Administración fijó el edicto el 19 de diciembre de 1988 y lo desfijó el 30 de diciembre de 1988 (fl. 41), corrió un día las fechas que tenía para ello, pues utilizó para el efecto, como no debía hacerlo, uno de los días que tenía la contribuyente para acercarse a notificarse personalmente (el 19 de diciembre de 1988), todo lo cual ocasiona necesariamente que no se haya surtido en debida forma la respectiva notificación, lo que genera el que la decisión por notificar (Res. 051 / 88), no pueda producir los efectos legales a que está llamada (art. 48 C.C.A.), siendo por ello nula según lo dispone el numeral 3o. art. 57 de la Ley 52 / 77. g) Uno de esos efectos, que estaba llamado a producir, y que no produjo, era

el de entenderse decidido en tiempo el recurso interpuesto contra la resolución que impuso la sanción (040040 / 85), a efectos de excluir la operancia del silencio administrativo positivo, pues precisamente tenía la Administración hasta el 2 de enero de 1989 para resolver el recurso, sin que se presentara la decisión presunta positiva, según se vio en el numeral lo. supra, y que por lo tanto, al notificarse irregularmente, no se produjo en tiempo, operando consecuencialmente, a partir del día 2 de enero de 1989, el silencio administrativo positivo. 3. - Tratándose de esta, precisamente la posición adoptada por el Tribunal, y no hallándose la razón a la apelante, para desvirtuar la providencia impugnada, debe ésta confirmarse, como efectivamente se hará. En mérito de lo anteriormente expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 17 de mayo de 1991, proferida en el proceso No. 6953, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. Reconócese personaría a la doctora María Cristina Ramírez Londoño (f. 158).

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

AUSENTE

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO