CE-SEC4-EXP1992-N3797

DESISTIMIENTO - Improcedencia / RECURSO DE APELACION Como la unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales plantea un desistimiento del recurso de apelación instaurado por parte de la misma entidad, éste no puede aceptarse, como quiera que el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente que no pueden desistir de la demanda los representantes judiciales de la Nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías y los Municipios a menos que hayan sido autorizados como dispone el artículo 341 del mismo estatuto y no existe esta autorización. Además, en el poder conferido al apoderado de la Dirección de Impuestos no lo autoriza para ello, entonces no puede hacer uso de una facultad que no se le ha otorgado, si además dentro del expediente no aparece prueba distinta que lo autorice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., abril tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3797

Actor: PROMOTORA CAFETERA DE CONSTRUCCIONES LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la administración de Impuestos Nacionales de Cali, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad

y restablecimiento del derecho, intentado por la sociedad PROMOTORA CAFETERA DE CONSTRUCCIONES LTDA., contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto de Renta a su cargo por el período gravable de 1985. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Con fundamento en la respuesta al Requerimiento Especial 071 de fecha enero 28 de 1987, la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, practicó la Liquidación de Revisión 304 que notificó el 15 de diciembre del mismo año. De los costos solicitados por la sociedad, rechazó la suma de $50.838.878 representada así: a) La partida de $47.770.935 correspondiente a pagos o abonos en cuenta a PROCON LTDA., es decir a sí misma. b) La suma de $1.075.695 solicitada bajo el rubro "Otros Gastos Generales" y c) Por no identificar a los beneficiarios de los pagos una cuantía de $1.992.248. De las deducciones propuestas desestimó: a) Por falta de prueba de la retención en la fuente la suma de $7.314.756. b) Por corresponder a vigencias distintas de la declarada lo pagado por Impuesto de Industria y Comercio por valor de $2.980.930 y c) Por no encontrarse clara la fecha de pago del impuesto de vehículo un valor de $87.000. Por último, por no identificar beneficiarios de pagos, aplicó una sanción de $58.213. Interpuesto el recurso de reconsideración contra la decisión oficial, la División de Recursos de la misma Administración, la notificó por Resolución 009 de enero 11 de 1989. Aceptó como costo los arrendamientos pagados al señor Luis Alfonso

Mafla, por valor de $130.000, porque según comprobantes de contabilidad anexos, no era procedente la retención en la fuente según Decreto 2026 de 1983 y Decreto 1512 de 1985, por ser pagos inferiores a $20.000. Agotada la vía gubernativa, la actora solicita ante la jurisdicción la nulidad de los actos administrativos en cita y como consecuencia se tenga como Impuesto sobre la Renta a cargo de la sociedad, el determinado en la liquidación privada correspondiente al año de 1985. Considera que los Artículos 31 de la Ley 52 de 1977; incisos lo. y 6o. del Artículo 3o. e inciso 2o. del Artículo 84 del Decreto 01 de 1.984; Artículo 98 de la Ley 9a. de 1983; literal g) del Artículo 49 de la Ley 52 de 1977; Artículo 15 del Decreto 2053 de 1974 y Artículo 59 del Decreto 3803 de 1982 fueron violados porque, en síntesis: la Administración al rechazar los costos y gastos solicitados, sin tener en cuenta las explicaciones y las pruebas aportadas en cada caso particular, violó el principio de justicia y equidad, a más de que las actuaciones quedaron falsamente motivadas. No se tuvo en cuenta, el certificado del Contador Público que aportó para probar los costos de la obra en curso por Administración delegada, ni la relación de retención en la fuente que remitió en varias oportunidades, para probar los pagos que por su omisión fueron rechazados. Se omitió agrega, en la liquidación de revisión la explicación sumaria que

justificara los rechazos por falta de retención en la fuente, por concepto de honorarios $2.160.165, arrendamientos $3.289.255 y otras deducciones por $1.865.336, como quiera que se limitó a rechazar las partidas por omisión de aquel requisito pero sin indicar ni detallar cuáles pagos o abonos en cuenta fueron desconocidos. Argumenta igualmente que en la declaración de renta anexó el "Estado de costos de construcción de obras por administración delegada y costo de ventas a 31 de diciembre de 1985, mediante el cual prueba que tales costos se presentaron únicamente para efectos de control y que en nada inciden en la determinación de los costos de obras propias realizadas por la empresa". Se muestra inconforme la apoderada, con los argumentos que sirvieron de respaldo para el rechazo de "Gastos Generales" por la suma de $945.695 porque, dentro del contrato de administración delegada con el Hotel Teatro de Sevilla S.A., la firma se comprometió a efectuar todas las erogaciones necesarias para adecuar la obra contratada, y en desarrollo de aquél le correspondió adquirir, sillas, mesas, maleteros, equipos de sonido, betamax, licuadoras, planchas, etc, por cuyo concepto efectuó los pagos a Industrias Metálicas de Palmira y Nubia Estela Narváez. En relación con el Impuesto de Industria y Comercio pagado en 1986 y rechazado alega que éste es procedente, porque el tributo se causó en el año 1985 y durante el año 1986 y siguientes no ha solicitado la deducción y en cuanto al impuesto de vehículos, anuncia la prueba que subsana la deficiencia en la fecha, por la cual

fue rechazado. Invoca por último se decrete una inspección judicial a las oficinas de la sociedad, con intervención de peritos contables, a fin de determinar si la contabilidad por el año 1985 se lleva en debida forma, si las cifras registradas en los libros para el mismo año se encuentran debidamente respaldadas por comprobantes de orden interno y externo, si la sociedad realizó contratos de administración delegada y el sistema de control contable que se utiliza para el registro de los avances y costos incurridos en obras adelantadas por este sistema, la determinación de cuantías sobre las cuales no obliga la retención en la fuente y demás actuaciones contables esgrimidas en la oportunidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 15 de mayo de 199 1, con base en el dictamen rendido por los expertos contables y en el certificado del Revisor Fiscal, aceptó como comprobada la retención en la fuente sobre la suma de $7.314.756 correspondiente a honorarios, arrendamientos y otros pagos y cuya omisión causó su rechazo. También admitió como subsanada la deficiencia por la cual se desestimó la suma de $1.992.248. Con fundamento en la certificación expedida por el Departamento Financiero de la Secretaría de Tránsito Municipal, (fl. 5 Cdno. Ppal.) aceptó la deducción por concepto de impuesto de vehículo por valor de $87.000 y por improcedente levantó la sanción impuesta por falta de identificación de beneficiarios de pagos. Esto es, mantuvo el rechazo de la partida de $47.770.935 por cuanto dichos costos forman parte de la contabilidad y de la declaración de renta del mandante,

y por idéntica razón la suma de $945.695 solicitada como costo dentro del rubro "Otros Gastos Generales". No aceptó la procedencia del Impuesto de Industria y Comercio pagado en 1986, porque en la certificación del Revisor Fiscal éste no aclara que la sociedad "siempre solicita esta clase de deducción aplicando el sistema de causación". DE LA APELACION La apoderada judicial de la Administración Tributaria, solicita se revoque la sentencia impugnada porque aceptó costos y otras deducciones con base en el dictamen rendido por los peritos contadores, el que califica de insuficiente para esclarecer obligaciones tributarios "cuando se trate de intermediación", pues en este caso, dice, "para una completa claridad de las explicaciones y pruebas que eventualmente se deban presentar ante el fisco, se requiere que se otorguen todos los documentos necesarios para demostrar el encargo, la persona a quien encargó y del intermediario, La forma como se ejecutó el encargo, y si es del caso, el traspaso de los efectos del contrato a quien encargó hacerlo". De otra parte el apoderado de la Nación en alegato de conclusión y coadyuvando la apelación interpuesta por la Administración de Impuestos de Cali, en memoria¡ en que incurre en contradicciones, solicita "se confirme la sentencia de primera instancia en lo favorable a la Nación y se reconozca la legalidad de la actuación administrativa". CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Fiscal Sexta de la Corporación, Dra. Ana Margarita Olaya de Obando en su concepto de fondo solicita se mantenga la sentencia apelada. Entiende que el alegato presentado por el apoderado coadyuvante equivale a un desistimiento.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION Si bien es cierto como anota la señora Fiscal, que del contenido del memorial del apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, se puede entender que plantea un desistimiento del recurso de apelación instaurada por parte de la misma entidad, éste no puede aceptarse, como quiera que el Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente que no pueden desistir de la demanda los representantes judiciales de la Nación, lós Departamentos, las Intendencias, las Comisarías y los Municipios a menos que hayan sido autorizados como dispone el Artículo 341 del mismo estatuto y no existe esta autorización. Así las cosas, como el poder conferido al apoderado de la Dirección de Impuestos sólo lo autoriza para, "solicitar pruebas, interponer los recursos y acciones ordinarias y extraordinarias, para sustituir, resumir y en general para todo cuanto fuere necesario para la eficaz representación de los Intereses de la Nación, no puede hacer uso de una facultad que no se le ha otorgado, si además dentro del expediente no aparece prueba distinta que lo autorice". De suerte que en consideración a lo anterior, la Sala debe conocer de la apelación interpuesta por la Abogada de la Administración de Impuestos de Cali, respecto a la cual se observa que tampoco objeta en forma concreta la aceptación parcial de los pedimentos de la demanda que hizo el Tribunal en la sentencia apelada. En el memorial en forma general y con argumentos confusos y no muy pertinentes al caso, pide que se revoque la sentencia recurrida por "no estar conforme con las

situaciones de hecho y de derecho que se reflejan en el proceso". De otra parte el apoderado coadyuvante expresa "Me permito en esta oportunidad aclarar la petición que se hiciera con oportunidad de la apelación, a fin de que se confirme la sentencia". Entiende que "al ser desvirtuado el rechazo de $7.314.756 por concepto de honorarios, arrendamientos y otros, con base en el dictamen pericial. El rechazo de costos por valor de $1.992.248 por comprobación plena de estos costos mediante certificado del Revisor Fiscal. La aceptación de $87.000 por concepto de impuestos de vehículos en virtud del certificado que expidiera el Departamento Financiero de la Secretaría de Tránsito y Transporte, y la sanción de $58.213 por desvirtuarse el hecho generador, es que debe aceptarse ajustada a las pruebas allegadas y razonadas, la providencia apelada". Esto es, que ninguno de los apoderados de la Nación refuta en forma precisa el respaldo contable, el certificado del Revisor Fiscal y la certificación de la entidad oficial, con base en las cuales el Tribunal aceptó las erogaciones antes enunciadas. Por el contrario el coadyuvante comparte el valor probatorio que les asignó el a - quo. Por lo anteriormente expuesto la Sala no puede modificar la sentencia apelada no sin antes observar que se equivocó en contra de los intereses de la sociedad demandante, como quiera que en la parte motiva aceptó como procedentes costos por la suma de $1.992.248 y deducciones por $7.401.756, en la liquidación practicada, de la renta gravada en la Resolución 009 de enero 11 de 1989, sólo

restó la última partida. Esta situación no puede modificarse en esta decisión por no haber apelado la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO