CE-SEC4-EXP1992-N3804

RESERVA PARA PENSIONES / DEDUCCION POR PENSIONES / CALCULO ACTUARIAL - Aprobación / IMPUESTO SOBRE LA RENTA Los Decretos Leyes 2053 y 2348 ambos de 1974 que regulan el tema de las provisiones para el pago de futuras pensiones de jubilación o invalidez no distinguen entre la pensión de jubilación establecida por el artículo 260 del Código de trabajo y la creada por el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, que es una jubilación restringida respecto de la primera, de suerte que no pueden los funcionarios de impuestos so pretexto de consultar su espíritu establecer limitaciones que no trajo la ley al no considerarlo como expensa necesaria, así aquélla tenga la calidad de sanción para el patrono. La Superintendencia de Sociedades al aprobar el cálculo actuarial observando que lo hacía de acuerdo con las disposiciones antes comentadas, está refrendando la actuación de la sociedad, en uso de la competencia que el mismo Estatuto Tributario le asignó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Junio cinco (5) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3804

Actor: CARTON DE COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación - Administración de Impuestos Nacionales de Cali - , contra la sentencia

de junio de 1991, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió favorablemente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la sociedad CARTON DE COLOMBIA S.A. contra los actos administrativos que determinaron el Impuesto sobre la Renta correspondiente al período gravable 1983. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Con fundamento en la declaración de renta y patrimonio año gravable 1983, corregida el 10 de julio de 1984, y en la respuesta al Requerimiento Especial 416 de mayo 2 de 1986, la Administración de Impuestos Nacionales de Cali practicó la Liquidación de Revisión 2143 del 9 de octubre de 1986. Rechazó la suma de $36.898.462 correspondiente a la " Pensión Sanción porque ésta, dice, no tiene el carácter de jubilación, sino de indemnización pagada al trabajador por despido sin justa causa. No es expensa necesaria agrega ni gasto útil determinante en la producción de los ingresos, por lo que entiende que su aceptación implicaría contravenir los postulados que se predican respecto de aquéllos, por el Artículo 45 del Decreto 2053 de 1974. Interpuesto el recurso de reconsideración, la contribuyente discrepa de la decisión oficial, entre otras cosas, porque la sociedad no solicitó ningún valor como deducción, por concepto de jubilación restringida. Lo que hizo, dice, " fue dar cumplimiento a las normas fiscales sobre recuperación de deducciones....". Del valor de las expensas para 1983, por provisión para pensión de jubilación e

invalidez según estudio actuarial aprobado por la Superintendencia de Sociedades por $208.638.902 dedujo la renta recuperada en 1983, por provisión para pensión restringida, según estudio actuarial aprobado por la misma Superintendencia por $10.830.902, para un valor neto solicitado por concepto de la primera de $197.808.000. Por resolución 246 de junio de 1988, la División de Recursos Tributarios de la misma Administración, confirmó en todas sus partes la liquidación de revisión. Discrepa el fallador de los argumentos expuestos por la sociedad, en síntesis porque la Administración aceptó la apropiación para la jubilación plena. Rechazó la aprobación para la pensión restringida por que ésta se refiere a la contemplada en el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, que es una pensión sanción no deducible en los términos de concepto 23529 del 19 de octubre de 1982 proferido por la Dirección de Impuestos Nacionales. Agotada la vía gubernativa, ante la jurisdicción la empresa reclama con fundamento en el Artículo 7o. del Decreto 2348 de 1974; Artículo 27 del Código Civil; Circular Externa DO15 del 11 de diciembre de 1979 de la Superintendencia de Sociedades y Circular 027 de 1975, que considera fueron violados; pide que se declare en firme y como definitiva la liquidación privada presentada por el año gravable 1983. La deducción de $36.898.462 que la Administración de Impuestos rechaza, dice, corresponde al saldo acumulado a 31 de diciembre de 1982 de la pensión de

jubilación restringida, reconocida en las dos vigencias fiscales anteriores, sin que pueda aquélla recuperarla por el procedimiento aplicado. El término de dos años previstos para revisar las declaraciones de renta 1981 y 1982 precluyó y por ende aquéllas se encontraban en firme. Los funcionarios de impuestos, reitera, podrán rechazar deducciones improcedentes correspondientes al año gravable revisado, pero no erogaciones de vigencias anteriores,. que por el transcurso del tiempo previsto para rechazarlas o modificarlas, habían sido aceptadas. (Art. 75 Ley 9a. de 1983). En forma independiente como lo hizo en la vía gubernativa, explica el movimiento tanto de la pensión restringida, como de la pensión de jubilación e invalidez, tal como fueron aprobadas por la Superintendencia de Sociedades y registradas contablemente por la sociedad, para concluir que como por la primera resultó una deducción acumulada de $36.898.462 a 31 de diciembre de 1982, debió recuperar como deducción en 1983, la suma de $10.830.902, en razón de lo dispuesto por el Artículo 7o. del Decreto 2348 de 1974 que restó de la suma de $208.638.409 cuota anual deducible para las pensiones de jubilación, arrojando un saldo de $197.807.507 que fue lo. que solicitó como deducible por este concepto en la vigencia materia de cuestionamiento. En síntesis, dice, la sociedad no solicitó como costo o deducción en 1983, la suma de $36.898.462, por pensión restringida; por el contrario, por este concepto

recuperó deducciones por $10.830.462 porque el cálculo de la cuota anual deducible dio negativo. Argumenta además que, el acto liquidatorio es nulo, porque según el Artículo 9o. del Decreto Reglamentario 331 de 1976, la competencia para aprobar, rechazar o modificar el cálculo actuarial es privativo de la Superintendencia respectiva, que en el caso lo es de la de Sociedades y no de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali. En relación con el concepto 23529 del 19 de octubre de 1982, solicita se dé aplicación a la sentencia proferida por esta Corporación el 18 de junio de 1984, la cual declaró la nulidad de las frases " cuyo carácter es. obligatorio por vía general paratodoslosfuncionariosycontribuyentes"y"cuyaobligatoriedadestácircunscrita a la persona y al caso concreto consultado " del parágrafo 6o. del Capítulo I de la Circular General No. 1 del 21 de julio de 1982 de la DIN. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 18 de junio de 1991, declaró nulos los actos administrativos impugnados. La sociedad, dice el a - quo, calculó la cuota anual por pensiones futuras de jubilación a deducir, de acuerdo con las normas reguladores del tema y teniendo en cuenta que la Superintendencia de Sociedades aprobó la provisión de pensiones, entre ellas la restrictiva, de donde resulta que no existe fundamento legal para mantener su desestimación. DE LA APELACION La apoderada judicial de la Nación, Administración de Impuestos de Cali, solicita

se revoque la sentencia recurrida, por no estar conforme con las situaciones de hecho y de derecho que se reflejan en el proceso. Entiende la apelante que de acuerdo con la ley no se pueden hacer apropiaciones por concepto de pensión sanción no causada. El Artículo 7o. literales f) y g) de la Resolución Ministerial 14413 de 1976, dice, no hace referencia a trabajadores " retirados " y " despedidos " y de esto deduce que se trata de hechos cumplidos y no meramente expectantes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Fiscal Sexta de la Corporación, Dra. Ana Margarita Olaya de Obando, en su concepto de fondo adhiere a lo resuelto en la sentencia apelada. Para la Fiscalía el concepto de " Pensión de Jubilación " es genérico y hace relación tanto a la pensión plena de que trata el Artículo 260 del Código de Trabajo, como a aquéllas establecidas por el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 (Ley 50 de 1990, Artículo 37) que creó un régimen de jubilaciones restringidas respecto a la pensión plena que no puede ser obtenida en razón del despido injusto. Por lo tanto la naturaleza de la pensión sea ordinaria o restringida es la misma y donde la ley no distingue no puede la Administración hacer distinciones, para proceder a rechazar deducciones autorizadas y menos aún cuando la aprobación del cálculo actuarial es una función atribuida a la superintendencia de sociedades, institución gubernamental que sería la llamada a rechazar la partida correspondiente, que le era presentada por la empresa, sometida a su vigilancia

para aprobación ". CONSIDERACIONES DE LA SECCION Debe dilucidar la Sala si es procedente el rechazo de la deducción de la cuota anual para futuras pensiones de jubilación restringida, como sostiene la Administración de Impuestos para la cual no tiene el carácter de expensa necesaria ni resulta útil en la producción de ingresos, o, si por el contrario, es viable su reconocimiento como sostiene el a - quo y opina el Ministerio Público, porque la erogación está involucrada dentro de la noción " Pensiones de Jubilación " de que trata el Artículo 7o. del Decreto 2348 de 1974, sin distingo. La Sala está de acuerdo con la decisión proferida por el a - quo y la opinión del Ministerio Público. Los Decretos Leyes 2053 y 2348 ambos de 1974 y sus reglamentarios Decreto 187 de 1975 y Decreto 331 de 1976, que regulan el tema de las provisiones para el pago de futuras pensiones de jubilación o invalidez, no distinguen entre la pensión de jubilación establecida por el Artículo 260 del Código de Trabajo y la creada por el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, que es una jubilación restringida respecto de La primera, de suerte que no pueden los funcionarios de impuestos so pretexto de consultar su espíritu establecer limitaciones que no trajo la ley, así aquélla tenga la calidad de sanción, para el patrono. De la Circular Externa 015 de 1979 de la Superintendencia de Sociedades, se deduce que esta entidad simultáneamente con la Dirección de Impuestos

Nacionales ha instruido sobre el trámite y aplicación del Artículo 52 del Decreto 2053 de 1974, pertinente a los cálculos actuariales por pensión de jubilación. Distingue aquélla para el efecto:

1. La pensión de jubilación exclusivamente a cargo del patrono

2. La pensión compartida: Instituto de Seguros Sociales y patrono

3. La pensión a cargo del patrono concurrente con la pensión de vejez

4. Pensión a cargo del Instituto de los Seguros Sociales y 5. Trabajadores retirados voluntariamente con más de 15 años de servicio.

Frente a la pensión a cargo del patrono, concurrente con la pensión de vejez y en donde se alude a la denominada " Pensión Sanción " que es la impuesta al patrono que despide sin justa causa a un trabajador con más de diez años de servicio pero menos de veinte, instruye a las sociedades para que al elaborar el cálculo actuarial por la mencionada pensión de jubilación, tenga en cuenta que: sobre el personal que haya sido " despedido sin justa causa " en los años anteriores, debe obtener el monto de su reserva de acuerdo con lo ordenado en el Artículo 267 del Código de Trabajo " y " Para los trabajadores activos que al cierre del ejercicio tenían diez (10) o más años de servicios, pero menos de veinte (20) su reserva se debe obtener aplicando el Artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 ". Además destaca la misma Circular que " con estos procedimientos la empresa podrá mostrar estados financieros más reales por cuanto le permite incluír un pasivo laboral exigible en cualquier momento". La Superintendencia de Sociedades al aprobar entonces el cálculo actuarial correspondiente al año gravable de 1983 por la suma de $1.400.148.698

distribuido entre pensión de jubilación $1.350.285.912 y por pensión de jubilación restringida $49.862.786 observando que lo hacía de acuerdo con los Artículos 52 y 7 de los Decretos 2053 y 2348 ambos de 1974 y de conformidad con las Circulares 027 y 09 proferidas por la Dirección de Impuestos Nacionales (fl. 13 Cuaderno No. 3), está refrendando la actuación de la sociedad, en uso de la competencia que el mismo Estatuto Tributario le asignó, como lo reconoce la misma dependencia oficial en la Circular 27 enunciada, cuando dice: " Siendo competencia privativa de la Superintendencia de Sociedades y de la Bancaria, aprobar los cálculos actuariales presentados por las empresas sometidas a su vigilancia por concepto de reserva para pagos futuros de pensiones de jubilación, es lógico suponer que tales entidades exigirán el cumplimiento de los requisitos que la ley impone para la elaboración de un cálculo actuarial de tal naturaleza, máxime cuando cuentan con personal especializado en la materia requerida. Entonces, la aprobación impartida constituye requisito de viabilidad de la deducción ante las Oficinas de Impuestos. De otra manera no tendría sentido el que las normas tributarios exijan la aprobación de cálculo actuarial por parte de la Superintendencia respectiva ". (Subraya la Sala). En este sentido se pronunció la Sala en el Expediente No. 3796, Actor: Celulosa y Papel de Colombia S.A. "Pulpapel", sentencia del 27 de marzo de 1991.

Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín Lizcano, con lo cual se reitera esta

jurisprudencia. En este orden de ideas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO