CE-SEC4-EXP1992-N3805

FES - Naturaleza jurídica / COMPAÑIA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL / FES - Régimen Fiscal / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO No era necesario adoptar ningún tipo especial de sociedad porque la posibilidad de otorgar concesión (para ejercer actividades de intermediación financiera) se instituyó a favor de personas jurídicas. Por ello, un instituto sin ánimo de lucro como es la FES perfectamente podía obtener concesión como intermediario Financiero. La FES, sin perder su característica de fundación de carácter privado y sin ánimo de lucro, adquirió la calidad de Financiera comercial y más exactamente, de compañía de financiamiento comercial. Así no se trate en términos comerciales de una verdadera " compañía ". Las características propias del sector financiero han enseñado que el sistema de gravamen de industria y comercio no puede ser igual al de las actividades industriales, comerciales o de servicios en que tradicionalmente se han distinguido las actividades gravadas. El régimen aplicable a la entidad demandante ha sido el especial para el sector Financiero, en concreto como intermediaria financiera. No le era aplicable ninguno de los casos de exoneración o de exclusión previstos en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. ANIMO DE LUCRO / SUJETO PASIVO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Cali El " animo de lucro". No era elemento que tipificara a los sujetos pasivos en las leyes de autorización anteriores a 1983. Dicha característica quedó al criterio de cada municipio al definir las actividades comerciales y los establecimientos que las ejercían. Algunos de estos consideraron como inherentes a ellas el factor

lucrativo en tanto que otros no, como sucedía en Cali. Esta situación varió fundamentalmente en 1983 con la expedición de la Ley 14; al sentar las bases generales del gravamen esta vez por ley, descartó el ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo. En este caso el pretendido carácter de entidad " sin ánimo de lucro " se ve superado por el ejercicio de una actividad de índole Financiera (autorizada por sus estatutos y las autoridades competentes).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3805

Actor: FUNDACION PARA LA EDUCACION SUPERIOR (FES)

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la FUNDACION PARA LA EDUCACION SUPERIOR " FES ", contra la sentencia del 10 de julio de 1991, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesta contra los actos administrativos que determinaron el valor de la matrícula, el valor del Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a las vigencias 1978 a 1986 y el complementario de Avisos y Tableros vigencias 1983 hasta 1986.

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS :

Por resolución 1322 del 15 de octubre de 1987, el Jefe de la División de la Secretaría de Hacienda Municipal de Cali, decidió " matricular, asignar número de identificación de Industria y Comercio, liquidar provisionalmente el Impuesto de Industria y Comercio y su complementario para la vigencia fiscal 1987, fijar el valor de la matrícula e imponer sanción por no registrarse de acuerdo a lo establecido por el Artículo 10 del Acuerdo 035 de 1985 y fijar el aforo oficial para las vigencias anteriores " partiendo del año 1978. Interpuesto el recurso de reposición contra la decisión oficial, ante el mismo funcionario que la profirió, éste a través de la Resolución 109 del 26 de enero de 1988, dispuso: " Negar la solicitud de reponer para revocar o modificar la Resolución 1322 de 1987 en lo pertinente a los Impuestos de, Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros liquidados a la firma Concedido el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto con el anterior, ante el señor Alcalde de la ciudad de Cali, sustentado en tiempo y cumplimiento los requisitos del Artículo 77 del Acuerdo 035 de 1985, aquél lo resolvió por Resolución A - 103 de abril 27 de 1988. Confirmó ésta Los aforos del Impuesto de Industria y Comercio contenidos en la Resolución 1322 de 1987 para las vigencias 1978 hasta 1986 y el complementario de Avisos y Tableros vigencia 1983 hasta 1986 y el valor de la matrícula determinados para la fundación..." que

se distingue con placa de Industria y Comercio No. 69494 - 42. Además revocó la sanción de $813.446 impuesta en la misma providencia. Agotada la vía gubernativa, la fundación reclama de esta jurisdicción la nulidad total de los dos primeros actos administrativos citados y parcialmente de la Resolución A - 103 de 1988, y como restablecimiento del derecho pide se declare que " no puede el municipio de Cali, Secretaría de Hacienda, División de Rentas,' fijar impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros a la FUNDACION PARA LA EDUCACION SUPERIOR " FES ", como tampoco efectuar liquidación de aforo oficial por vigencias anteriores a la imposición del gravamen " y que como consecuencia se le reintegre no sólo las sumas que por tales conceptos la entidad ha pagado, esto es, $70.386.250, sino los abonos que hasta el momento ha hecho por facturación mensual. Igualmente que se condene al municipio de Cali a pagar a la entidad el equivalente a 2.000 gramos oro conforme al precio comercial que certifique el Banco de la República, por perjuicios morales causados, y se condene en costas a la parte demandada y si es del caso se sancione a los titulares de la División de Rentas y del Departamento de Industria y Comercio, al tenor de lo establecido en el Artículo 76 del Código Contencioso Administrativo numerales 5 y 6 y el Artículo 77 de la misma codificación. Cita como violadas las siguientes disposiciones 85, 132 numerales 5, 135, 136,

137, 139, 140, 141 y 149 del Código Contencioso Administrativo; Artículos 39 de la Ley 14 de 1983, 11 de la Ley 50 de 1984, 6 del Decreto 3070 de 1983, 73, 76, 77, 152 del C.C.A. y 30, 193 de la C.N.; Acuerdo 35 de 1985 del Concejo Municipal de Cali en sus Artículos 1, 10, 16, 17, 25, 35 y 5 l; Artículo 39 numeral 2o. de la Ley 14 de 1983. Considera el recurrente en síntesis, que la fundación por él representante, es una entidad de " Beneficencia Pública ", que a la luz de sus estatutos, el objetivo general es el de " propiciar el desarrollo social del país dando su apoyo a actividades y programas de carácter educacional, científico y cultural que contribuyan a mejorar localidad de vida de toda La población, pero especialmente de los grupos menos favorecidos". Que su acción social debe contribuir a fortalecer el marco institucional democrático y representativo que rige el país y las libertades que garantizan la Constitución Nacional, objetivo que puede cumplirse directamente o bien prestando su ayuda a entidades o instituciones dedicadas a buscar el adelanto social, científico y cultural y la educación superior, y que si bien es cierto el Artículo 11 de la Ley 50 de 1984, dispone que: " Cuando las entidades a que se refiere el Artículo 39, numeral 2o, literal d) de la Ley 14 de 1983 realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del Impuesto de Industria y Comercio en lo relativo a tales actividades ", armonizado éste con los Artículos 2,

3, 5 parágrafo lo, 34 y 35 del Acuerdo 35 de 1985, de ninguna manera se puede catalogar la actividad de la fundación como industrial o comercial. Tampoco puede califacársele de financiera en los términos del Artículo 41 de la Ley 14 de 1983, en virtud de la actividad de intermediación financiera autorizada como concesión por el término de 20 años, según Resolución 2160 de 1975 expedida por la Superintendencia Bancaria, como quiera que esta situación no modifica o contradice su especifica naturaleza jurídica de fundación o entidad que persigue un fin especial de beneficencia, a través de su amplio programa social. Se muestra inconforme además el apoderado de la fundación, porque la Administración Municipal no consideró aplicable el Artículo 6o. del Decreto 3070 de 1983 y desconoció las certificaciones emitidas por el Departamento de Industria y Comercio en mayo 23 de 1984 y octubre 2 de 1985, por medio de las cuales se declaró a " FES " como su sujeto de aquel impuesto, olvidando un derecho adquirido a favor de la fundación que en forma alguna podía ser desconocido unilateralmente por el Estado, de conformidad con lo estatuido por el Artículo 73 del C.C.A. Por último pide suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos impugnados, de conformidad con lo estatuido por el Artículo 193 de la Constitución Nacional y los Artículos 152 y siguientes del C.C.A. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia proferida el 10 de julio

de 1991, declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada por falta de otorgamiento de la caución prevista en el Artículo 140 del C.C.A., como quiera que según recibos que obran en los folios 77 a 91 del Cdno. Ppal, la actora sí satisfizo la formalidad prevista en el citado Artículo, parcialmente declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de junio de 1991 en el expediente 2273, y negó las pretensiones de la demanda porque la fundación por su actividad de intermediación financiera y el no estar incluida dentro de las entidades exoneradas expresamente señaladas por el Artículo 39 de la Ley 14 de 1983, es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y complementarios. DE LA APELACION El apoderado de la reclamante con base en los estatutos y en el objetivo de la fundación, insiste en su tesis de que ésta no es sujeto pasivo de aquel tributo. La entidad que es de beneficencia, dice, está comprometida en la solución de graves problemas de orden social a lo largo y ancho del país. Colabora con la justicia suministrando dotación a sus despachos, con la educación pública y privada, y con la salud pública. Es una entidad que muchas veces suple los vacíos de la Administración Pública. Argumenta que no es una compañía de financiamiento comercial porque, el ánimo de lucro está ausente de su naturaleza civil como fundación de beneficencia pública que es. Tampoco una entidad financiera, ni una compañía de seguros a que hace referencia el Artículo 4o. de la Ley 33 de 1968.

En alegato de conclusión critica la sentencia porque no tuvo en cuenta las constancias expedidas por el Jefe del Departamento de Industria y Comercio dependiente de la Secretaría de Hacienda Municipal, de mayo 23 de 1984 y octubre 22 de 1985, en las cuales en forma CONTUNDENTE LA ADMINISTRACION PRECISO que la Fundación " FES " NO ES SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, certificaciones que, dice, no han sido desvirtuadas y en su momento tuvieron la virtualidad de definir la situación en lo que respecta a los años 1984 y 1985 o sea que hasta el año 1985, la fundación no era sujeto pasivo del gravamen. Pide se " revoque la sentencia para que se acceda a las peticiones de la demanda, en particular dejando sin efectos el aforo oficial por vigencias anteriores a la imposición del gravamen CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Fiscal Sexta de la Corporación, Doctora Ana Margarita Olaya de Obando en su concepto de fondo está de acuerdo con la sentencia en cuanto a la interpretación que de la ley en ella se hizo y que es acorde con los hechos que se probaron dentro del proceso, empero conceptúa que el aforo debió practicarse tan sólo a partir de la vigencia de la Ley 14 de 1983, que fue la que incorporó dentro de los sujetos pasivos del impuesto a esta clase de entidades. Como la accionante solicita indemnización de perjuicios morales causados a la entidad, petición que dice, no corresponde al tipo de acción ejercida, basta, agrega con no considerar ésta para que se pueda entrar a resolver las demás pretensiones.

Encuentra en síntesis, que si bien es cierto la entidad carece de ánimo de lucro y su objeto principal es el de propiciar y dar apoyo a actividades culturales, educacionales y científicas, aquélla en desarrollo de las facultades de captar y colocar dineros al público, que le otorgan los estatutos, y autorizada por la Resolución 2160 de septiembre 5 de 1975 dictada por la Superintendencia Bancaria, ejerce la actividad de intermediación financiera que está enmarcada dentro de la enumeración a que se refiere el Artículo 41 de la Ley 14 de 1983, que la convierte en sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, además de que el inciso 2o. del Artículo 6o. del Decreto Reglamentario 3070 de 1983, dispone que las actividades industriales, comerciales y de servicios que desarrollen sociedades sin ánimo de lucro CAUSARAN aquel impuesto. CONSIDERACIONES DE LA SECCION El aspecto de fondo contemplado en el fallo objeto de apelación radica en que la entidad actora en su condición de fundación sin ánimo de lucro, considera que no es sujeto pasivo del Impuesto de Industria, Comercio y su complementario de Avisos y Tableros y la Administración es de parecer contrario en razón de la intermediación financiera que aquélla ejerce. En el estudio del problema inciden los aspectos generales que se destacan a continuación. 1o. Competencia y oportunidad para hacer el aforo. El aforo impugnado lo practicó el municipio de Cali con base en la facultad otorgada por el Artículo 51 del Acuerdo 35 de 1985 para aforar hasta por diez (1 O) años de ejercicio de la

actividad gravable. La Resolución 1322 de octubre 15 de 1987 comprendió el aforo desde el año de 1978 hasta el año 1987. Del año 78 al 83 sólo por Impuesto de Industria y Comercio y del 84 al 88 accionado éste con el complementario de Avisos. No hay impugnación sobre este punto. 2o. Debe recordarse que en los impuestos de período cada uno de éstos se rige por la ley vigente, de suerte que en un acto de aforo por varios años COMO el impugnado es preciso consultar la legislación aplicable a cada uno de ellos, aspecto al cual el señor apoderado de la demandante no impugnó ni analizó en particular, en contraste con la apoderada del municipio que inclusive aportó de los Acuerdos y Decretos del Alcalde que regularon la materia a través de los años a que se refirió el aforo. 3o. El " ánimo de lucro " no era elemento que tipificara a los sujetos pasivos en las leyes de autorización anteriores a 1983. Dicha característica quedó al criterio de cada municipio al definir las actividades comerciales y los establecimientos que las ejercían. Algunos de ésos consideraron como inherentes a ellas el factor lucrativo en tanto que otros no, como sucedía en Cali, en cuyo estatuto que rigió por varios años (Dcto. Ext. 1912178) no se condicionaba al sujeto pasivo a este factor. Esta situación varió fundamentalmente en 1983 con la expedición de la Ley 14: al sentar las bases generales del gravamen esta vez por la ley, descartó el ánimo de

lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo. Para preservar algunas situaciones que venían de atrás, el Artículo 39 reiteró la prohibición de gravar algunas entidades como los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, los partidos políticos, los sindicatos y otras (lit. 2b) 4o. El actor ha pretendido fundar su alegada situación de exoneración en esta norma, y en el carácter de fundación sin ánimo de lucro de la entidad, lo que resulta inadmisible tanto para antes como para después de la Ley 14 de 1983. Para los ejercicios anteriores a 1983 por cuanto no ha demostrado ninguna norma de carácter municipal que la excluyera (Art. 141 del C.C.A.). Pero principalmente porque el pretendido carácter de entidad " sin ánimo de lucro " se ve superado por el ejercicio de una actividad de índole financiera (autorizada por sus estatutos y las autoridades competentes) que la colocó fuera de las normas generales para el común de los sujetos y dentro de la categoría especial de las entidades de crédito o financieras. Para ellas existía de tiempo atrás el gravamen sin consideración al fin lucrativo, sino simplemente a su condición de entidades de crédito cualquiera que fuera su organización jurídica y la finalidad perseguida con sus operaciones. El régimen especial para el sector financiero quedó reestructurada en la citada Ley 14 de 1983 en el Capítulo III (Arts. 41 a 47) y que en términos generales rige en la actualidad por incorporación en los Artículos 206 - 213 del Decreto 1333 de

1986, Código de Régimen Municipal. Sobre los aspectos particulares del caso debatido, se considera: Aunque el Tribunal Administrativo del Valle al admitir la demanda que dió origen a este proceso no tuvo suficiente cuidado de requerir la prueba de la personaría del señor apoderado como proveniente de la FUNDACION PARA LA EDUCACION SUPERIOR " FES " (personaría jurídica - Resolución 4203 de diciembre 29 / 64, Gobernación del Valle del Cauca), los diversos elementos de juicio que obran en el expediente, entre ellos la copia auténtica de los Estatutos (fls. 4 a 143 y la Resolución 2160 de septiembre 5 de 1975 de la Superintendencia Bancaria, indican que se trata de una institución de carácter privado que carece de ánimo de lucro cuyos objetivos generales consisten en " propiciar el desarrollo social del país dando su apoyo a actividades y programas de carácter educacional, científico y cultural que contribuyan a mejorar la calidad de vida de toda la población, pero especialmente a los grupos menos favorecidos " (Art. 5o. Estatutos). Pero, al contrario de lo que menciona el señor apoderado, no se trata de una "Institución de Beneficencia Pública". Es claro que según la Resolución 2160 de septiembre 5 de 1975 esta fundación obtuvo del Superintendente Bancario concesión por un término de 20 años para ejercer " actividades de intermediación financiera " por haber cumplido los requisitos previstos en los Decretos 1773 de 1973 y 971 de 1974. Como se recordará, el Decreto 1773 de 1973 estableció el control sobre las

actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de fondos del ahorro privado, sometió a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria a las personas jurídicas que se dedicaron a este tipo de actividades. No era necesario adoptar ningún tipo especial de sociedad porque la posibilidad de otorgar la concesión se instituyó a favor de las personas jurídicas Por ello, un instituto sin ánimo de lucro como la " FES " perfectamente podía obtener, como en efecto obtuvo concesión como intermediario financiero. Mediante el Decreto 1970 de 1979 se estableció la obligatoriedad de constituirse como sociedad por acciones con el mismo régimen de los establecimientos bancarios y en su defecto las relativas a sociedades anónimas, pero permitió que las ya autorizadas continuarían gozando de la autorización concedida. El Artículo lo. de este Decreto dijo: " se denominarán Compañías de FinanciamientoComerciallaspersonasjurídicasqueestánactualmentefuncionando de acuerdo con los Decretos 1773 de 1973 y 971 de 1974 y las que en adelante se constituyan con el objeto de manejar, aprovechara invertir fondos provenientes del ahorro privado..." etc. De conformidad con este régimen es claro para la Sala que la " FES "sin perder su característica de fundación de carácter privado y sin ánimo de lucro, adquirió la calidad de Financiera Comercial y más exactamente, como la calificó el Decreto de 1979, de " Compañía de Financiamiento Comercial " así no se trate en términos comerciales de una verdadera " compañía Las anteriores precisiones sobre la naturaleza jurídica de la demandante era

necesario hacerlas previamente a efectos de esclarecer el régimen a que estuvo sometida frente a la regulación del Impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Cali. El repaso cronológico que se consignó en la sentencia apelada muestra que la actora ha estado sometida a las disposiciones especiales para el sector financiero y no a las comunes o generales de los contribuyentes, algunas de las cuales aportó la defensora del municipio (Decreto Extraordinario 1724 de 1979, Acuerdo 08 de 1982 y Decreto 206 de marzo 3 de 1982). Las características propias del sector financiero han enseñado que el sistema de gravamen de industria y comercio no puede ser igual al de las actividades industriales, comerciales o de servicios en que tradicionalmente se han distinguido las actividades gravadas. Es así como el Artículo 4o. de la Ley 33 de 1968 dispuso que " los establecimientos de crédito y ... podrán ser gravados con impuestos de Industria y Comercio, sin exceder de las siguientes sumas:...". Posteriormente la Ley 57 de 1981 modificó el sistema anterior y en su Artículo 1o. dispuso que " los Concejos Municipales podrán gravar el Impuesto de Industria y Comercio a los bancos, ...Compañías de Financiamiento Comercial ... de conformidad con las normas establecidas por la presente ley...... El desarrollo de esta autorización en la ciudad de Cali consta en el Acuerdo 08 de 1982 y en el Decreto del Alcalde No. 206 de marzo 3 de 1982. Y, finalmente a partir de 1983 con base en la Ley 14 de 1983 el municipio de Cali

se rigió por los Acuerdos 15 y 34 de diciembre 5 de 1983 (que modificó al 1912 de 19 8 ) y después el Acuerdo 35 de septiembre 16 de 1985 que reguló en forma completa el Impuesto a partir de enero 1o. de 1986. Es claro que el régimen aplicable a la entidad demandante ha sido el especia¡ para el sector financiero, en concreto como intermediaria financiera, tal como está aceptado por ella misma en su declaración por el año de 1987 (fl. 231). No le era aplicable ninguno de los casos de exoneración o de exclusión previstos en el Artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y por ende, ningún valor puede atribuírsela a las " constancias " del Jefe del Departamento de Industria y Comercio (mayo 23 / 84 y octubre 22 / 85) que obran a folios 92 y 93 en el sentido de que lo "FES" " no es sujeto pasivo del impuesto ", no sólo por la demostrada falta de competencia (Dcto. 1724 / 79) del funcionario sino que el mismo la expide como consecuencia de su interpretación del " Artículo 38 " (por referirse al 39) de la Ley 14 de 1983. Además como simple " constancia " no puede tomarse como acto administrativo creador de la situación jurídica concreta a favor de la actora. Por lo anteriormente expuesto, la Sala no encuentra motivo para modificar o revocar la sentencia apelada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada que dictó el Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca el 10 de julio de 1991 en el expediente No. 15745 - 1461.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO