CE-SEC4-EXP1992-N3817

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES / COMPETENCIA / CONTRIBUCIONFijación / TASA / TARIFA La resolución acusada de ninguna manera está creando un impuesto pues solo se limitó a " rajar el monto de una contribución ya creada por la ley, a fin de proveer los fondos necesarios para los gastos de sostenimiento de la Superintendencia". Asimismo es claro ahora que la Carta de 1991 en el segundo inciso de su artículo 338 estableció por vía de excepción la posibilidad de que autoridades administrativas, previa habilitación legal, fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, pero eso sí, limitando dicha delegación a lo que disponga la ley respecto del sistema y método para definir la relación de costos y beneficios, la cual debe ser el patrón determinante para la fijación de la tarifa. C0NTRIBUCI0N - Naturaleza / IMPUESTO - Naturaleza / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES No se considera de recibo el que la existencia de un eventual " excedente" de los ingresos sobre los gastos pueda considerarse impuesto, pues no es ese hecho el que determina la existencia de ese tipo de imposición sino que es el atinente a su destinación, ya que si es específica con retribución percibible, se trata de una contribución, pero si no lo es, sino que antecede a una retribución genérica por la prestación en abstracto de servicios estatales, se trata de un impuesto, y siendo la Finalidad declarada por la ley la de proveer los fondos necesarios para los gastos que ocasione el sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades ", no nos encontramos ante un nuevo impuesto creado por la resolución impugnada, sino

ante una contribución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., diez y nueve (19) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3817

Actor: ANA LUCIA ESTRADA DE MESA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Y EL GOBIERNO

NACIONAL FALLO Decide la Sala la demanda de nulidad instaurada contra la resolución GG - 05346 de 29 - junio - 84 de la Superintendencia de Sociedades y el decreto 2239 de 10septiembre - 84 aprobatorio de la anterior, mediante los cuales se fija la contribución a cargo de las sociedades vigiladas por dicha superintendencia.

1. ANTECEDENTES: 1.1 El acto acusado. La Superintendencia de Sociedades profirió la resolución GG - 05346 de 29 - junio - 84, mediante la cual, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 287 del C. de Co. fijó el monto de la contribución que deben pagar las sociedades vigiladas por ella. El texto de dicho acto es como sigue: " ARTICULO PRIMERO. - La contribución que deberán pagar las sociedades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, se fija en la cantidad de SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($0.65) por cada MIL PESOS ($1.000.oo) M / CTE., de activo.

ARTICULO SEGUNDO. - Durante el período de trámite y ejecución del

concordato preventivo obligatorio o de la liquidación administrativa, las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta en que aquél tenga parte principal, directa o indirectamente, sólo pagarán CUARENTA CENTAVOS ($0.40) por cada MIL PESOS ($ 1.000.oo) de activo (fl. 3). El Gobierno Nacional mediante decreto 2239 de 10 - septiembre - 84 aprobó la referida resolución (fl. 1). 1.2 La demanda. Ana Lucía Estrada de Mesa instauró demanda de nulidad contra los mencionados actos administrativos aduciendo: 1.2.1 Violación de los artículos 84 y 123 de la Constitución Nacional, al establecerse condiciones adicionales a las previstas en la ley para que las sociedades retengan el permiso de funcionamiento requerido por el artículo 268 del Código de Comercio " (fi. 9), y el artículo 44 de la Constitución Nacional en cuanto "adicionó condiciones y requisitos para la efectividad del contrato de sociedad no previstos en las normas legales " (fl. 10). 1.2.2Violación del artículo 338 de la Constitución Nacional en cuanto la Superintendencia de Sociedades pretende cobrar a las sociedades vigiladas a título de contribución un " mayor valor del necesario para su sostenimiento ", con lo que 11 el dinero recaudado que ingresa a las arcas del Estado deja de ser una tasa contribución para convertirse en un impuesto " (fls. 10 reverso y 11 anverso). 1.2.3Violación del artículo 287 del C. de Co. al determinar " que la tasa contribución se liquidaría y pagaría por cada sociedad, todos los años, en el

monto que resultara de aplicar un fraccionario fijo al activo registrado por la empresa para el año anterior " (fl. 7 rev), siendo que la norma del C. de Co. exige una correlación entre los gastos anuales de sostenimiento de la Superintendencia y el monto con que las sociedades vigiladas contribuirán a él, " durante el año correspondiente, en proporción a su activo, según este hubiese sido registrado para el año inmediatamente anterior" (fl. 7 anverso), indicando por lo mismo, que al dar una finalidad diferente a la querida por la norma, estaría incurriendo en desviación de poder. De modo que al estipular un fraccionario fijo del activo, y dado que el número de entidades vigiladas, el activo de cada una de ellas y por tanto el activo total de todas, así como los gastos de sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades,. varían de año en año, resulta que " sólo una coincidencia imposible haría que el resultado igualara el monto de gastos de sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades " (fl. 8). 1.3 La contestación de la demanda. La Administración dió contestación a la demanda en los siguientes términos: 1.3.1No se viola la Constitución - Nacional artículo 338, dado que la contribución en cuestión fue creada no por la resolución acusada, sino por la ley (C. de Co. artículo 287), fijando además, la ley, el método para calcular su monto "defiriendo al Superintendente de Sociedades la fijación de la suma correspondiente a la contribución, tal y como lo autoriza la Constitución Política expresamente (artículo 338) " (fl. 54), siendo este precisamente el procedimiento seguido en las normas

acusadas. 1.3.2La fijación por medio de un porcentaje fijo no transgrede la regia del C. de Co. artículo 287, en cuanto esta norma no estableció, como afirma la demandante " una regla de tres que el Superintendente de Sociedades debía aplicar cada año para determinar el monto con el que cada sociedad vigilada debía contribuir para sufragar los gastos de sostenimiento de esa entidad para el mismo período " (fl. 54). 1.3.4 "Afirmar que el "sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades hace referencia únicamente a sus gastos de funcionamiento de una vigencia fiscal, es un grave error y una concepción simplista que no consulta la realidad ni jurídica ni fáctica " (fl. 55). 1.3.5 "...la Resolución GG - 05346 tan sólo se limitó a desarrollar las facultades que le fueron otorgadas por el artículo 287 del Código de Comercio, por lo cual no se está creando un requisito nuevo para las sociedades vigiladas ". (fl. 56). 1.3.6 " El 'excedente' de la contribución a que se refiere la demanda, no podría calificarse de impuesto, pues carece de los fundamentos jurídicos que integran la noción de tributo - impuesto " (fl. 57), sin que por demás haya la demandante fundamentado el concepto de violación al respecto. l. 3.7 No es dable hablar de " activo neto " para indicar que el C. de Co. artículo 287 se refería a él, pues al no distinguir el legislador, no puede hacerlo el intérprete, como no lo hizo el Superintendente de Sociedades (fl. 57 - 58).

2. CONSIDERACIONES La inconstitucionalidad de las normas acusadas. 2.1 El artículo 338 de la Constitución Nacional establece claramente que "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos Distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cubren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que los proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo ". 2.2 Determina pues, esta norma, la creación de los tributos por la ley, ordenanzas y acuerdos, por parte de las respectivas corporaciones. 2.3 La resolución acusada de ninguna manera está creando un impuesto, pues sólo se limitó, como lo indica la demandada, a "fijar el monto de una contribución ya creada por la ley ", a fin de proveer los fondos necesarios para los gastos de

sostenimiento de la Superintendencia. Trátase por ende de un mecanismo por el legislador, otorga la facultad de desarrollar esta norma legal, haciéndola viable, pero en el entendido de que la contribución ya ha sido creada por la ley. No se vulnera por tanto, la norma constitucional indicada en la demanda. Por el contrario, en opinión de la Sala, la norma constitucional que se dice violada viene a darle sustento jurídico a una cuestión que era discutible, como es la relacionada con la posibilidad de que la ley delegada en ciertas autoridades administrativas la facultad de determinar alguno o algunos de los elementos del tributo. Si bien es cierto que el artículo 287 del Co. de Co. fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 21 de abril de 1988, expediente No. 1756), siempre quedaron dudas acerca de la constitucionalidad de esta figura que rompe el principio de la legalidad de los tributos. Empero, es cierto ahora que la Carta de 1991 en el segundo inciso de su artículo 338 estableció, por vía de excepción la posibilidad de que autoridades administrativas, previa habilitación legal, fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, pero eso si, limitando dicha delegación a lo que disponga la ley respecto del sistema y el método para definir la relación de costos y beneficios, la cual debe ser el patrón determinante para la fijación de la tarifa. 2.4 Tampoco se estima de recibo al que la existencia de un eventual "excedente "de los ingresos sobre los gastos puede considerarse impuesto, pues

no es ese hecho el que determina la existencia de ese tipo de imposición sino que es el atinente a su destinación, ya que si es específica, con retribución percibible, se trata de una contribución, pero si no lo es, sino que antecede a una retribución genérica por la prestación en abstracto de servicios estatales, se trata de un impuesto, y siendo la finalidad declarada por la ley de proveer " los fondos necesarios para los gastos que ocasione el sostenimiento de la Superintendencia de Sociedades " (artículo 287 del C. de Co.), no nos encontrarnos ante un nueve impuesto creado por la resolución impugnada, sino ante una contribución. 2.5 La eventualidad de que los ingresos excedan a los gastos, es algo que de ninguna manera puede señalar la ilegalidad de la resolución en comento, pues ello se refiere a otro tópico que no está siendo controvertido en el presente proceso, como es el eventual equilibrio que se exigiría a la Superintendencia entre los gastos y los ingresos, lo cual no puede juzgarse en abstracto, como una posibilidad teórica, sino a la luz de hechos concretos para un período determinado y de las normas correspondientes de las cuales se derivaría tal obligación. 2.6 El acto acusado, no modifica la finalidad de la contribución, a la luz de la norma que la crea, pues simplemente se limita a determinar el monto con que las sociedades vigiladas deben contribuir al sostenimiento de la Superintendencia, en desarrollo del precepto legal mencionado, sin que indique en su texto, como no debe hacerlo, una finalidad diferente a la legalmente establecida, entendiéndose

que es precisamente tal finalidad, aquélla para la cual se destinarán los recursos obtenidos, pero que no es tema de la controversia que nos ocupa pues ello se juzgaría a la luz de eventuales y concretas destinaciones diferentes a la señalada, lo cual constituye simples especulaciones de la demanda, pero que carece en esta litis de sustento real. Por lo anterior no. se puede hablar de la existencia de desviación de poder. 2.7 Tampoco se presenta violación del artículo 287 del C. de Co., sino que es por el contrario cumplimiento del mismo, en la medida en que aquélla disposición no establece, como erradamente lo afirma la demandante, " una regla de tres que el Superintendente de Sociedades debía aplicar cada año ", sino que corresponde precisamente el contenido de la delegación legal, en tanto que se sujete al marco del inciso 2o. del artículo 287 del C. de Co. en cuanto que: - La contribución consiste en un porcentaje; - Se calculará sobre el monto de los activos de las sociedades vigiladas; y - Con base en el balance de su último ejercicio. Todas las cuales cumple la resolución en mención, siendo el hecho de que sea un porcentaje fijo y no una determinación anual, una opción viable, adoptada por el Superintendente, en la que precisamente consiste una parte del contenido de la delegación legal (artículo 287 del C. de Co.). no se vulnera por ende, tampoco, esta disposición legal. 2.8 Menos aún se puede afirmar que por alguna razón la resolución establece requisitos adicionales para el ejercicio del derecho de asociación, contemplado en el artículo 38 de la Constitución Nacional, pues, por un lado, no toca siquiera este

tema el acto impugnado, ni directa ni indirectamente, siendo preciso otro acto diferente que vulnera el referido derecho fundamental, que obviamente no es el caso, y del otro, cae nuevamente la demanda en el campo hipotético, lo cual no es ni puede ser objeto de controversia ante esta autoridad judicial, pues de lo que se trata en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es de juzgar " los actos administrativos, lo hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas..." (artículo 83 del C.C.A.) En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando. justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente. Se deja constancia que este fallo se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO