CE-SEC4-EXP1992-N3838

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento Para que los particulares puedan acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a solicitar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, es necesario agotar previamente la vía gubernativa, requisito sin el cual no es viable el debate ante la Jurisdicción. Esta discusión previa entre el administrado y la administración, obligatoria, impone el marco de la demanda ante la jurisdicción, es decir, que no es procedente plantear hechos que no fueron objeto de discusión en el recurso gubernativo, aunque si es procedente mejorar los argumentos siempre que no se cambie la petición que se hizo por la vía gubernativa. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y que finalmente se somete al juzgamiento en la jurisdicción SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Improcedencia / IMPUESTO DE TIMBRE Los artículos 36 de la Ley 63 de 1967 y 9o. de la Ley 8a. de 1970, regulan el término para decidir los recursos promovidos contra las liquidaciones del impuesto sobre la renta, complementarios y sanciones, siendo por ello improcedente considerar que el recurso de reconsideración atinente al impuesto de timbre, que permita una definición por vía del silencio administrativo. Aunque a partir de la vigencia del Decreto 2503 de 1987 dicha figura cobija a todos los impuestos administrados por la DIN, tampoco se advierte con base en esta normatividad que concurra el silencio administrativo, porque esa norma dispone con relación a los

recursos interpuestos con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto, como en este caso, el término empieza a correr a partir del 1o. de enero de 1988

NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto del Dr. GUILLERMO CHAHIN LIZCANO es el mismo suscrito en ocasiones anteriores, para dejar sentado su criterio sobre el agotamiento de la vía Gubernativa cuando hay puntos o argumentos nuevos de la vía contenciosa publicada en este mismo tomo de anales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3838

Actor: CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA (CONAVI) Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE MEDELLIN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA "CONAVI", contra la sentencia de fecha 19 de julio de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la mencionada sociedad para impugnar la operación administrativa que mediante aforo le determinó impuesto de timbre por hechos objeto del impuesto realizados en los años 1976, 1977 y 1980.

ANTECEDENTES:

Mediante auto comisorio Nro. I - 013 del 31 de marzo de 1981, la Administración de Impuestos de Medellín ordenó inspección a los libros de contabilidad de la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda "Conavi" Nit: 90.913.341, con el fin de determinar la existencia o no de hechos generadores del impuesto de timbre nacional y papel sellado, de conformidad con lo establecido por la Ley 2a. de 1976, Decreto Reglamentario Nro. 1222 de 1976 y Decreto 3212 de 1979. En desarrollo de esta visita, la Administración verificó la existencia de pagarés sobre los cuales, en unos casos, no se cumplió con el pago del impuesto de timbre y, en otros, se realizó extemporáneamente; así mismo emisión de acciones y traspaso de las mismas, eventos en los cuales tampoco se cumplió con la obligación del pago del impuesto de timbre nacional. Con base en éstos hechos, la Administración procedió a practicar liquidación de aforo mediante la Resolución Nro. 00023 del 30 de junio de 1981, en donde determinó el impuesto de timbre correspondiente más sanción por mora, cuantificándolo en la suma de $1.743.717. Contra éste acto administrativo, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración el día 20 de agosto de 1981, con el fin de que se modificara la resolución recurrida en cuanto a la liquidación del impuesto correspondiente a la emisión de acciones, en el sentido de que se determine en la suma de $198.000 ya que sobre las acciones emitidas las resoluciones 1550 de mayo 24 de 1977 y

0542 de febrero de 1978, la entidad canceló oportunamente los impuestos. La División de Recursos Tributarios, se pronunció al respecto, en Resolución Nro. 001 del 18 de noviembre de 1988, aceptando la inconformidad propuesta en relación con la emisión de acciones del mes de mayo, y parte de la emisión de febrero, practicando por ello nueva liquidación del impuesto y sanción, que ascendieron esta vez a la suma de $1.039.435. En estas condiciones, la Corporación de Ahorro y Vivienda "Conavi", recurre ante la Jurisdicción Contenciosa, en demanda que presentó el día 17 de marzo de 1989 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia alegando nulidad de las actuaciones administrativas que liquidaron el impuesto de timbre nacional a su cargo, y en restablecimiento del derecho el reintegro del valor que debió pagar de acuerdo con las liquidaciones que se le practicaron actualizado su valor al índice de precio al consumidor, y con tal propósito cita las siguientes normas como violadas: Artículo 58 del Decreto 2503 de 1987, 85 inciso 2o. de la Ley 9a. de 1983, 48 de la Ley 52 de 1977, por cuanto la liquidación de aforo y la consecuente sanción se produjeron fuera de los términos legales; Artículos 36 de la Ley 63 de 1967, 9o. de la Ley 8a. de 1970, 83 del Decreto 2503 de 1987, por concurrencia del silencio administrativo positivo; y los Artículos 7o. de la Ley 52 de 1977, 107 del Decreto 2503 de 1987, por prescripción de acción del cobro.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, considerando que las violaciones alegadas no tenían vocación de prosperidad, por que: Los artículos 7o. de la Ley 52 de 1977 y 107 del Decreto 2503 de 1987, hacen referencia a la exigibilidad o cobro de la obligación tributaria, por lo cual no puede predicarse su violación cuando la obligación aún no tiene tal carácter, al encontrarse dentro del proceso de discusión del impuesto.

La obligación de presentar declaración por el impuesto de timbre sólo se impuso a partir del Decreto 2503 de 1987, y que de conformidad con la norma vigente en la época de los hechos, el artículo 48 de la Ley 52 de 1977, en armonía con la Ley 2a. de 1976, el plazo para practicar la liquidación de aforo debe computarse a partir del momento en que el contribuyente debía hacer la consignación del impuesto, es decir, en los años de 1976, 1977 y 1980, y que como la liquidación se produjo el 30 de junio de 1981, ésta se produjo dentro del término legal. El silencio administrativo tampoco se configura, porque antes de entrar en vigencia el Decreto 2503 de 1987, sólo era aplicable para el impuesto de renta, y al no existir término que consagrara el silencio administrativo para los actos relacionados con el impuesto de timbre, el plazo del año que consagra el artículo 83 del Decreto 2503 de 1987 debe computarse a partir del 1o. de enero de 1988, según lo dispone el parágrafo, y como la Resolución se expidió el 18 de

noviembre de 1988, se decidió dentro del término que prevé tal disposición.

LA APELACION: El apoderado de la sociedad actora con oportunidad de la sustentación al recurso de apelación reitera los cargos propuestos inicialmente en el libelo demandatorio, que en síntesis son: Que los actos administrativos acusados violan los artículos 58 del Decreto 2503 de 1987, 85 inciso 2o. de la Ley 9a. de 1983, 48 de la Ley 52 de 1977, porque la liquidación de aforo sólo vino a quedar en firme con la expedición de la Resolución Nro. 001 de 1988, siete años después de ocurridos los hechos que originaron la determinación del impuesto mediante aforo, siendo por ello, ésta extemporánea, por cuanto si bien se practicó liquidación con la Resolución Nro. 00023 del 30 de junio de 1981, ésta sólo vino a quedar en firme mucho después del término previsto en la ley, y que no puede aceptarse como lo pretende la apoderada de la Administración de Impuestos de Medellín, que con la primera resolución se cumplió con la determinación definitiva del impuesto, porque la misma sólo quedó en firme después de resolverse los recursos existentes.

Que también son violatorios de los artículos 36 de la Ley 63 de 1967, 9o. de la Ley 8a. de 1970 y 83 del Decreto 2503 de 1987, por cuanto el recurso oportunamente interpuesto el 20 de agosto de 1981, sólo vino a resolverse en noviembre de 1988, habiendo transcurrido siete años y cuatro meses. Que igualmente violan los artículo 7o. de la Ley 52 de 1977, 107 del Decreto

2503 de 1987, porque esta prescrita la acción de cobro de la obligación tributaria discutida ya que según la Ley 2a de 1976, se hacen exigibles dentro de los tres días siguientes a su expedición, y aunque la liquidación de aforo practicada en junio de 1981 interrumpió la prescripción, a partir de ésta resolución y hasta la expedición de la Resolución Nro. 001 de noviembre de 1988 transcurrieron más de cinco años.

LA OPOSICION: La representante judicial de la Nación - Dirección de Impuestos Nacionales, se opone a las pretensiones del apelante y con miras a que se confirme la sentencia apelada, hace las siguientes consideraciones: Que no se violaron las normas legales señaladas por el apelante por cuanto la liquidación de aforo se practicó dentro del término previsto en el artículo 48 de la Ley 52 de 1977 en concordancia con el artículo 54 de la Ley 2a. de 1976, normas vigentes en la época de los hechos, y que lo que pretende el actor es confundir los términos existentes para las etapas de determinación y discusión del impuesto, porque uno es el término para proferir el acto administrativo de liquidación, y, otro, es el término para la interposición de los recursos en donde se discute la actuación.

Que tampoco se da la violación del artículo 83 (parágrafo) atañadero al silencio administrativo positivo, porque de conformidad con el mismo ordenamiento, los recursos interpuestos con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2503 de 1987, el término del año empieza a contarse a partir del 1o. de enero de 1988

y que como la Resolución se expidió el día 18 de noviembre de 1988, se decidió también oportunamente, y que antes de dicha norma, no era aplicable a impuestos diferentes al de renta, criterio que respalda con sentencia de ésta Corporación de fecha 26 de julio de 1991, exp. 3254. Finalmente se refiere a la violación del término de prescripción de la acción de cobro, transgresión que en su concepto no se da, porque dicho término de conformidad con el artículo 78 del Decreto 3803 de 1982, antes por el contrario se encuentra suspendido por virtud del trámite jurisdiccional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Al aprender el conocimiento del recurso de apelación por parte de esta Corporación, advierte la Sala que no es procedente avocar el conocimiento de mérito sobre todos los cargos que propone el accionante ante la Jurisdicción, toda vez que no todos fueron objeto de debate previo ante la Administración a través del recurso gubernativo.

En efecto, en diversas oportunidades y con fundamento en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo tal y como quedó subrogado por el artículo 22 del Decreto 2304 de 1989, la Sala ha considerado que para que los particulares puedan acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a solicitar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, es necesario agotar previamente la vía gubernativa, requisito sin el cual no es viable el debate ante la Jurisdicción. Esta discusión previa entre el administrado y la administración, obligatoria, impone el marco de la demanda ante la jurisdicción, es decir, que no es

procedente plantear hechos que no fueron objeto de discusión en el recurso gubernativo, aunque sí es procedente mejorar los argumentos siempre que no se cambie la petición que se hizo por la vía gubernativa. "La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y que finalmente se somete al juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición" (sentencia de Sala Plena del 6 de agosto de 1991, Consejera Ponente: Dra. Clara Forero de Castro, Exp. S - 145). Pues bien, observa la Sala que ante la Jurisdicción la actora solicita la nulidad de los actos administrativos que le determinaron mediante aforo el impuesto de timbre aduciendo extemporaneidad de la liquidación de aforo y de la sanción, prescripción de la acción de cobro y concurrencia del silencio administrativo positivo. Mientras que en la vía gubernativa concretó su pretensión así: "......pretendo la modificación de la Resolución Nro. 00023 del 30 de junio de 1981, expedida por la ADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE MEDELLIN, DIVISION DE AUDITORIA, SECCION DE AUDITORIA EXTERNA, en cuanto a la liquidación de impuesto y de los intereses correspondientes sobre la emisión de acciones se refiere, en el sentido de determinar el valor por este rubro únicamente por la cantidad de ciento noventa y ocho mil pesos ($198.000,oo) discriminados así: Setenta y cinco mil pesos ($75.000,oo m / cte.) como impuesto causado y debido

por la emisión de 1.500.000 acciones de la CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA "CONAVI", del valor nominal de diez pesos ($10.oo) cada una, autorizada por Resolución Nro. 1.450 del 22 de junio de 1976, de la Superintendencia Bancaria, suscritas el 30 de septiembre del mismo año; y ciento veintitrés mil pesos ($123.000.oo) como intereses a la tasa del 3% anual mensual sobre el valor del impuesto, desde el 10 de noviembre de 1976 hasta el 30 de mayo de 1981; y no en la cantidad de novecientos ochenta y cuatro mil quinientos pesos m / cte. ($984.500,oo) como en total se liquidó en el artículo 1o. de la parte resolutiva; y por consiguiente, modificar el artículo 2o. de la Resolución, que ordena el pago de la suma de un millón setecientos cuarenta y tres mil setecientos diez y siete pesos m / cte. ($1.743.717,oo), siendo como en realidad es que el valor final debido solo asciende a la cantidad de novecientos cincuenta y siete mil doscientos diez y siete pesos m / cte. ($957.217.oo)". (Lo subrayado es de la Sala). De una simple comparación entre la pretensión anterior y la planteada a la jurisdicción, salta a la vista, que no existe identidad de pretensiones entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo discutido ante la jurisdicción, pues los hechos alegados sobre extemporaneidad de la liquidación de aforo y la sanción, así como sobre la prescripción de la acción de cobro, no fueron objeto de debate ante la

administración de impuestos, es decir, respecto a ellos no hubo agotamiento de la vía gubernativa, y por ello, el Tribunal debió declararse inhibido para conocer de mérito sobre los mismos, como ahora lo hace ésta Corporación. Solamente con relación al silencio administrativo positivo, es procedente emitir fallo de fondo, ya que el mismo no podía ser objeto de debate en la vía gubernativa. Considera el accionante, que los actos administrativos acusados, violan los artículos 36 de la Ley 63 de 1967, 9o. de la Ley 8a. de 1970 y 83 del Decreto 2503 de 1987, porque el recurso de reconsideración oportunamente interpuesto se resolvió hasta noviembre de 1988, cuando ya habían transcurrido más de siete años y cuatro meses. Observa la Sala, que al respecto y como acertadamente lo consideró el a - quo, no le asiste razón a la actora en este aspecto. La figura del silencio administrativo positivo es ciertamente de aplicación restrictiva, dada su naturaleza excepcional que establece el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo. Los artículos 36 de la Ley 63 de 1967 y 9o. de la Ley 8a. de 1970, regulan el término para decidir "los recursos de que trata el decreto 1651 de 1961", o sea, los promovidos contra las liquidaciones del impuesto sobre la renta, complementarios y sanciones, siendo por ello improcedente considerar que el recurso de reconsideración de la actora atinente al impuesto de timbre, que permita una definición por vía del silencio administrativo consagrado en tales

normas. Aunque a partir de la vigencia del Decreto 2503 de 1987, dicha figura cobija a todos los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos Nacionales, y el término se redujo a un año, tampoco se advierte con base en esta normatividad que concurra el silencio administrativo, pues el artículo 83 en su parágrafo, dispone con relación a los recursos interpuestos con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto, como el recurso de la actora presentado el día 20 de agosto de 1981, que el término empieza a correr a partir del 1o. de enero de 1.988, de manera que, al haberse resuelto el día 18 de noviembre de 1988, el mismo se decidió oportunamente, sin que entonces sea viable decidirlo como pretende la actora por aplicación del silencio con efectos positivos, toda vez que es evidente que la Administración ajustó su proceder correctamente a la norma en cita, no configurándose violación alguna. En consecuencia, la decisión del Tribunal sobre éste punto merece confirmación aún cuando deba revocarse la sentencia para ajustar la decisión con lo observado en los acápites iniciales de las consideraciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1o. - Revócase parcialmente la sentencia de fecha 19 de julio de 1991, originaria del Tribunal Administrativo de Antioquia, objeto de esta apelación. 2o. - Declárase inhibido para conocer las súplicas de la demanda en lo relacionado con la extemporaneidad de la liquidación de aforo y sanción, y

prescripción de la acción de cobro. 3o. - Confírmase la decisión relativa a la no ocurrencia del silencio administrativo positivo. 4o. - Deniéganse las súplicas de la demanda, en la restante pretensión. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO PUNTO NUEVO - Inexistencia / VIA GUBERNATIVA / LIQUIDACION DE AFORO - Término / PRESCRIPCION - Inexistencia / (Aclaración de Voto) Según la tesis mayoritaria de la Sala Plena los "puntos nuevos" no debatidos en la vía gubernativa no pueden ser objeto de controversia jurisdiccional y por ello se autoriza la inhibición del juez; pero si como en este caso el Tribunal no se declaró inhibido, sino que entró a considerar los argumentos esgrimidos por la actora, dejaron de ser nuevos y se convirtieron en objeto del recurso de apelación y debía de analizarse en segunda instancia. La extemporaneidad de la liquidación para la época en que se produjo la facultad de aforar se podía ejercer hasta por 10 años atrás a partir del plazo para el pago y como en este caso el más antiguo era de 1976 y se aforó en 1981 estaba dentro del plazo. La prescripción de cobro no

tiene cabida porque una cosa es la determinación del impuesto y otra la prescripción de la acción ejecutiva de su cobro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Aclaración de Voto: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3838

Actor: CORPORACION NACIONAL DE AHORRO Y VIVIENDA (CONAVI) Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE MEDELLIN Con el debido respeto a mis compañeros de Sala aclaro mi voto por las razones que expongo a continuación: Según la tesis mayoritaria de la Sala Plena(no compartida por el suscrito) los "puntos nuevos " no debatidos en la vía gubernativa no puede ser objeto de controversia jurisdiccional y por ello se autoriza la inhibición de] juez.

Pero si, como en este caso, el Tribunal no se declaró inhibido, sino que entró a considerar los argumentos esgrimidos por la actora, dejaron de ser ,,nuevos" y se convirtieron en objeto del recurso de apelación. Por ello considero que debían analizarse al fallar en segunda instancia. Y, en ese orden de ideas se tiene que no le asiste razón al apelante por los argumentos expuestos por el Tribunal, a saber: a) Extemporaneidad de la liquidación porque para la época en que se produjo la facultad de aforar podía ejercerse hasta por diez años atrás a partir del vencimiento del plazo legal para el pago del impuesto y como en este caso

el más antiguo era de 1976 y se aforó en 1981, es obvio que estaba dentro del plazo legal la Administración. b) La prescripción de cobro no tiene cabida porque una cosa es la determinación del Impuesto (en este caso mediante liquidación de aforo) y otra la prescripción de la acción ejecutiva de su cobro. Luego, tampoco tenía razón la demanda en estos aspectos. Atentamente,

JAIME ABELLA ZÁRATE