CE-SEC4-EXP1992-N3870

ENCAJE LEGAL / SANCION POR DESENCAJE / SANCION PENAL / SISTEMA

MONETARIO / SISTEMA FINANCIERO / POLICIA ADMINISTRATIVA / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades El incumplimiento de las normas del encaje tienen previsto un tipo especial de sanción pecuniaria establecido por Resolución de la junta Monetaria en tanto que las conductas a que se refieren los artículos 18,19 y 20 del Decreto 2920 de 1982 ostentan en estricto rigor un carácter penal, más no las sanciones contempladas en los artículos 22 y 23 pues tales infracciones son de competencia del Superintendente Bancario y no de Juez alguno. En el primer caso son conductas administrativas que persiguen el mantenimiento del orden económico y en forma particular, la estabilidad y regularidad del sistema monetario, mientras que en el segundo, como claramente se deduce, se trata de la protección penal de la confianza en el sistema financiero mediante tipificación de conductas, contravenciones y delitos cuya represión se hace por medio de sanciones penales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá D.C. veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3870

Actor: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Banco Central Hipotecario, contra la sentencia de 31 de julio de 1991 mediante la

cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las peticiones de la demanda.

ANTECEDENTES: Previas explicaciones solicitadas por medio de los oficios DAB.2310 - 033667 de julio 22 de 1987 (Resolución No. 4444 de octubre 16 de 1987), DAB.1469 - 18910 de Mayo 4 de 1987 (Res. 4491 de octubre 20 de 1987) y AB.0075 de enero 27 de 1987 (Res. 5174 de noviembre 26 de 1987) con respecto a los defectos de encaje de marzo de 1987, diciembre de 1987 y diciembre de 1985 (fls. 155 a 159), la Superintendencia Bancaria con fundamento en las atribuciones concedidas por el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 y el artículo lo. de la Resolución No. 82 de 17 de septiembre de 1986 de la Junta Monetaria multó al Banco Central Hipotecario por medio de las resoluciones antes mencionadas con las sumas de $224.067.oo, $997.718.33 y $1.137.233.33 respectivamente (fls. 22 a 37 y 69 al

113). Interpuestos los correspondientes recursos de reposición la entidad de vigilancia de los establecimientos bancarios, por medio de la resolución 0208 de enero 22 de 1988 confirmó en todas sus partes las resoluciones 4444 y 4491 de octubre 16 y 20 de 1987 y la Nro. 5174 de noviembre 26 de 1987 agotándose de esta manera la vía gubernativa. En la demanda entablada ante el Tribunal el apoderado del Banco Central

Hipotecario, principalmente censura los actos acusados: a) Porque la Superintendencia Bancaria no demostró la culpabilidad del demandante en la conducta sancionada, toda vez que se rechazaron los argumentos esgrimidos por el Banco para demostrar precisamente la no culpabilidad del mismo, es decir, que en los actos se le dedujo al Banco Central Hipotecario una responsabilidad eminentemente objetiva. b) Porque ninguno de los hechos invocados en los actos administrativos impugnados están erigidos por la ley como motivo de sanción: esto es, que las sanciones de que fue objeto el establecimiento bancario no han sido establecidos por ley alguna, sino mediante los actos administrativos de carácter general contenidos en las resoluciones Nos. 411 de 1981 (art. 1o.) y 82 de 1986 (art. 1o.) de la Junta Monetaria. c) Ataca la resolución 5174 de noviembre de 26 de 1987 dictada por la Superintendencia Bancaria (defecto de encaje mes de diciembre de .l 985) porque fundamentó su decisión en la resolución 4á de 1981 (artículo lo.) de la Junta Monetaria, supuestamente aplicando en forma indebida una norma que ya estaba derogada en el momento que profirió el acto administrativo en cuestión, pues la Resolución 82 de 1986 (septiembre 17) de la Junta Monetaria en su artículo 4o. derogó expresamente el artículo 1o. de la citada resolución 48 de 1981, precisando que la Resolución 82 de 1986 empezó a regir el 22 de diciembre de este mismo año. y d) Cuestiona las actuaciones

administrativas iniciadas de oficio por la Superintendencia Bancaria que culminaron con los actos acusados por cuanto no se comunicó al Banco su existencia y el objeto de las mismas, a pesar de que dicha entidad bancaria podía resultar afectada en forma directa, como en efecto ocurrió. Tramitado el proceso en donde se registra el concepto emitido por la Fiscal Segunda del Tribunal Administrativo doctora Martha Betancur pidió negar las peticiones de la demanda por no haber el actor desvirtuado a la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados, el Tribunal de instancia en prolijo fallo de 5 hojas no le dió prosperidad a los cargos formulados contra los actos administrativos acusados y en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 2 al 21).

RECURSO DE APELACIÓN.

Lo circunscribe el apoderado del Banco Central Hipotecario a la falta de audiencia del demandado en la formación del acto administrativo, pues a su entender no se surtió en esta actuación el debido proceso gubernativo violándose con ello el artículo 5o. de la ley 58 de 1982 y por ende el artículo 26 de la Constitución de

1886. Respecto a la aplicabilidad de los principios del derecho penal recaba acerca de la actualización de los principios de la legalidad de la pena, la favorabilidad de la sanción y la aplicación de la norma al momento de configurarse el hecho presuntamente ilegal o contravencional tal como aparece delineado en sentencia de abril 12 de 1985, expediente No. 10.859, Consejero doctor Enrique Low Murtra. Reitera el error de la Superintendencia Bancaria al

fundamentar la Resolución 5174 de noviembre 26 de 1987 en la Resolución 48 de 1981 cuyo artículo lo. fue derogado expresamente por el artículo 4o. de la Resolución 82 de septiembre 17 de 1986. Asimismo, el apelante reitera la glosa en cuanto a la actitud de la Superintendencia Bancaria al no ceñirse a los parámetros del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 en lo atinente a la dosimetria de la sanción pecuniaria impuesta; y finalmente recaba también su disentimiento jurídico por haberse quebrantado el mencionado artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 por falta de aplicación, pues estima que esta norma subrogó el artículo 23 de la ley 7a. de 1973 y consecuencialmente se presentó una indebida aplicación del literal a) de la ley 7a. de 1973 antes mencionada, lo mismo que las resoluciones 48 de 1981 y resolución 82 de 1986 en su artículo 1o., respectivamente (fls. 215 a 220). Traslado a las partes para alegar de conclusión. La Superintendencia Bancaria por medio de apoderado sustituto se refiere a la aplicación del artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 y también a la procedencia de los principios penales. Respecto al mencionado artículo 22 argumenta que las disposiciones legales aplicables a una determinada situación son aquellas que jurídicamente responden a su carácter y naturaleza (Decreto 2920 de 1982, por el cual se dictan normas para asegurar la confianza del público en el sector financiero colombiano); y en cuanto a los principios penales señala que no resulta

acertado pretender que se gobierne la actuación administrativa por reglas y principios del derecho pena¡, normatividad dirigida a castigar conductas antisociales prohibidas por la ley, tipificadas como hechos punibles y cuya realización trae consigo para el responsable la aplicación de una pena. En resumen, mientras la norma administrativa se dirige al logro de objetivos políticos del Estado (orden público económico), el derecho penal sólo se dirige a reprimir, castigando ciertas conductas antisociales. En relación con la presunta inconstitucional del literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 precisa que esta disposición fue declarada exequible por la Corte Suprema de Justicia en fallo de 14 de diciembre de 1973. Y en cuanto a la derogatoria táctica del mencionado artículo 23 literal a) de la ley 7a. de 1973, por el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 destaca la inconsistencia de los argumentos planteados en el recurso, pues se pretende que una norma que sólo contiene una alusión genérica a conductas sancionables, con fundamento en la cual la Superintendencia Bancaria puede reprimir las infracciones o disposiciones en relación con las cuales no se contempla una sanción especial, pueda derogar tácitamente una disposición que asigna a una autoridad diferente la facultad de fijar, variar y reglamentar el encaje de las entidades que reciben depósitos y establecer la sanción por su inobservancia, la cual resultaría contrario a los principios establecidos en los artículos 71 y 72 del código Civil y al artículo 3o. de la ley 153 de 1887.

La parte opositora se refiere también a la mención que se hace en la resolución No. 5174 de noviembre 26 de 1987 de la Superintendencia Bancaria, del artículo 10. de la Resolución 48 de 1981 de la Junta Monetaria. Sobre el particular precisa que habiéndose sancionado el desencaje correspondiente al mes de diciembre de 1985, era aplicable en este caso la resolución No. 48 de 1981 que estuvo vigente hasta el 22 de septiembre de 1986, fecha ésta en que entró a regir la resolución No. 82 de septiembre 17 de 1986, en virtud de los expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de octubre 16 de 1990, tesis según la cual....... "tratándose de regular conductas y sanciones, las normas aplicables son las vigentes en la oportunidad que se realiza la actividad que por implicar la violación de una norma, conlleva la aplicación de una sanción." (fi. 232). Por consiguiente, relieva que queda sin piso el sentido de que la resolución - la número 48estaba derogada. Por último observa que en manera alguna la Superintendencia Bancaria inició subrepticiamente actuación alguna, pues la actuación administrativa no empezó con la explicación de los actos administrativos que impusieron las sanciones pecuniarias toda vez que se le solicitó al Banco las correspondientes explicaciones; y con motivo del recurso de reposición se examinaron las razones jurídicas expuestas por el demandante, las cuales fueron desestimadas. En resumen, que la Superintendencia Bancaria no adelantó en forma oculta la actuación administrativa previa a la expedición de los actos acusados;

concediéndose al actor la oportunidad de ser oído, antes y después de la imposición de las sanciones (fls. 226 al 233). Por su parte la fiscalía Sexta de la corporación a cargo de la doctora margarita e Obando a quien se le había remitido el expediente con auto de 21 de febrero de 992 (fl. 224), lo devolvió sin manifestación alguna como aparece anotado al anverso del folio 233. CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el tema de la procedencia y aplicabilidad de las normas penales en el derecho administrativo, en esta oportunidad la Sala reitera la tesis expuesta en sentencia de 24 de julio de 1987 con ponencia del Consejero doctor Hernán Guillermo Aldana Duque (expediente 1035) en la cual básicamente se precisa lo siguiente: Ni el tipo de pena impunible al transgresor del desencaje, ni la naturaleza del procedimiento, ni el ver en esa materia una cuestión de naturaleza o fundamentalmente penal. La regulación y sanción de las conductas son administrativas y por ello no se ve que el acto acusado revista una conducta penal respecto de la ' cual se exija intervención del legislador, por no ser sanciones contra conductas lógicamente penales castigadas con medidas restrictivas de la libertad personal ". Sentada la premisa de la no aplicabilidad, en forma absoluta de las normas del Código penal y de procedimiento penal en el derecho administrativo, especialmente cuando éste posee sus normas sustantivas y de procedimiento propias, y más concretamente, las relativas al mantenimiento del orden público económico, estima la Sala que carece de fundamento legal la pretensión del

recurrente de la presunta derogatoria de la ley 7a. de 1973 por parte del Decreto 2920 de 1982, que según el mismo apelante " rediseño sustancialmente la estructura de los establecimientos bancarios e institucionales financieras, dotándolas de medidas de protección penal". (fl. 216). A este respecto conviene observar que la Sala en sentencia de diciembre de 1990 (expediente 2463), si bien precisó el alcance del Decreto 2920 de 1982 en cuanto estatuye un conjunto de disposiciones orientadas a la " protección penal de la confianza en el sistema financiero " incluyendo la imposición de multas que oscilan entre $500.000 y 2.000.000 que puede imponer la Superintendencia Bancaria previas explicaciones que debe pedir a los afectados; ello no significa, como lo plantea el apelante, que el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982 " absorbió las disposiciones de la ley 7a. de 1973 " con la consecuencias abrogación del literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 (norma invocada junto con la Resolución 82 de 1986 de la Junta Monetaria como sustento legal de los actos acusados) porque el incumplimiento de las normas del encaje tienen previsto un tipo especial de sanción pecuniaria establecido por Resolución de la Junta Monetaria en tanto que las conductas a que se refieren los artículos 18, 19 y 20 del Decreto 2920 de 1982 ostentan en estricto rigor un carácter penal, mas no las sanciones contempladas en los artículos 22 y 23, pues tales infracciones

son de competencia del Superintendente Bancario y no de juez alguno toda vez que en nada alteran las funciones ni la naturaleza administrativa de esta entidad, es decir esencialmente no se distinguen estas multas de las demás que está autorizada imponer. En otras palabras, estima la Sala que se trata de dos situaciones completamente diferenciadas y que tienen o pretenden cumplir finalidades diversas: En el primer caso son conductas administrativas que persiguen el mantenimiento del orden económico, y en forma particular, la estabilidad y regularidad del sistema monetario, cuya inobservancia se sanciona pecuniariamente, mientras que en el segundo, como claramente se deduce de la finalidad del decreto 2920 de 1982, se trata de la protección penal de la confianza en el sistema financiero mediante la tipificación de conductas, contravenciones y delitos, cuya represión se hace por la vía de las sanciones de tipo penal, aplicadas, tanto por los jueces como por el Superintendente Bancario. En consecuencia, no prosperan los cargos de procedencia de las normas penales invocadas en la actuación administrativa que condujo a las sanciones de naturaleza administrativa cuya legalidad se discute, ni el de inconstitucionalidad del literal a) del articulo 23 de la ley 7a. de 1973 por derogatoria tácita. Dilucidados estos dos aspectos la Sala estudia lo relativo a la imposición de sanción pecuniaria de $ 1.137.233.33 por desencaje ocurrido en el mes de diciembre de 1985 (Resolución 5174 de 26 de noviembre de 1987 de la Superintendencia Bancaria), en cuyo caso concreto se invocó no sólo la ley 7a. de

1973, literal a) artículo 23 y la Resolución 82 de septiembre 17 de 1986 de la Junta Monetaria que empezó a regir desde el 22 de septiembre de 1986, sino además el artículo lo. de la Resolución 48 de diciembre 24 de 1981 de la Junta Monetaria, norma ésta ciertamente derogada expresamente por el artículo 4o. de la resolución 82 de 1986 como lo relieva el apelante. Sobre el particular señala el señor apoderado del Banco que esa es, justamente la censura pues, " no se comprende cómo es posible que para sancionar una presunta infracción de carácter administrativo se recurra a un acto administrativo que ha perdido su vigencia, atropellando así al administrado y haciendo del poder represivo del Estado un instrumento repulsivo por su ilegalidad y arbitrariedad.. Y más sensible se toma la arbitrariedad, cuando el particular no puede invocar las elementales normas protectoras de carácter procesal que la Constitución le brinda. Es la esperanza, por lo menos, que si se recurre al argumento de que la vigencia de la norma en el tiempo, es la de la ocurrencia en el hecho sancionable, también se acuda a la favorabilidad de la disposición represiva y sancionadora. Y si para la fecha de la comisión del hecho irregular no existía la norma que hacía posible la pena por haberse derogado ésta, no es jurídicamente viable recurrir a ella bajo el pretexto de su vigencia en una época pretérita ". (fl. 218). Pues bien, como se puede observar en la transcripción anterior el apelante solo

menciona la pérdida de vigencia de la resolución No. 48 de 1981 de la Junta Monetaria que sanciona los defectos diarios de encaje legal con multa equivalente al 2.5 % sobre el total de los días hábiles del respectivo mes, mas sin embargo, omite referirse a la resolución No. 82 de 1986 en que también se fundamenta la resolución 5174 de noviembre 26 de 1987 proferida por la Superintendencia Bancaria que sanciona esta misma conducta con el 3.5% sobre el total de los días hábiles. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que en el sub judice en manera alguna se está considerando revivida una norma que fue derogada expresamente, .como lo da a entender el apelante, sino más bien que, sin dejarse de sancionar el desencaje en que incurrió un Banco, en el mes de septiembre de 1986 la Junta Monetaria lo elevó en un 1 %, es decir del 2.5% previsto en la resolución 48 de 1981 la mencionada Junta estableció la multa en un 3.5%, aplicándosela en este caso concreto al Banco Central Hipotecario por parte de la Superintendencia Bancaria el principio de favorabilidad de la sanción por haberse presentado el desencaje en el mes de diciembre de 1985. Por lo tanto, tampoco prospera esta acusación. Finalmente, en cuanto a la presunta inobservancia del artículo 5o. de la Ley 58 de 1982 es preciso reiterar que la actuación de la Superintendencia Bancaria no se inició con la expedición de los actos administrativos que impusieron' las sanciones pecuniarias sino que previamente se solicitaron explicaciones al Banco tal como

aparece en los oficios DAB 2310 de julio 22 de 1987, DAB. 1469 de mayo 4 de 1987 y DB 0075 de enero 27 de 1987. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1o. - CONFIRMASE la sentencia de 31 de julio de 1991 dictada en el juicio No. 024 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las peticiones de nulidad de las resoluciones Nos. 4444,4491, 5174 de 1987 y 0208 de 1988 de la Superintendencia Bancaria relativas a multas por defecto de encaje impuestas al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO. 2o. - Reconócese como apoderado sustituto al doctor Luis Alfredo Jaramillo Quintero en los términos y para los efectos del poder visible al folio 225 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO