CE-SEC4-EXP1992-N3885

DEUDA CON CASA MATRIZ / PATRIMONIO PROPIO / VINCULACION ECONOMICA / CASA MATRIZ / SUCURSAL Si bien la Ley 81 de 1960, que en su Artículo 73, en armonía con las reglas mercantiles y la jurisprudencia del Consejo de Estado, había dispuesto , para efectos fiscales, tener "como patrimonio propio de las agencias, sucursales, filiales o compañías con negocios en Colombia" las demás de éstas "con sus casas matrices, extranjeras" fue derogada por el Decreto 2053 de 1974, lo cierto es que el Artículo 49 parágrafo 2o. inciso final de este Decreto dijo que las disposiciones del Código de Comercio tocantes a la vinculación económica entre sociedades, sucursales y agencias, serían "aplicables en materia tributaria en todo lo que fuere pertinente" lo que implicaba ciertamente mantener incólumes las normas y principios que habían inspirado al legislador de 1960. CONTRATO DE PETROLEOS / SOCIEDAD EXTRANJERA El hecho de que el Artículo 10 del Código de Petróleos, exija a las compañías con domicilio principal en el exterior que proyecten celebrar contratos sobre petróleos en Colombia, el cumplimiento de ciertas formalidades para la constitución de "una casa o sucursal" y diga que tal "casa" será considerada como colombiana para los efectos nacionales, e internacionales, relación con estos contratos y los bienes, derechos y acciones sobre que ellos decaen, evidentemente no desvirtúa el carácter probado de simple sucursal de sociedad extranjera. Contrariamente el

aludido Artículo reafirma que la regla de la sujeción de "casas o sucursales" a las Leyes tributarias y mercantiles del país, sin lugar a que pueda entenderse "sociedad» donde dice "casa" o "sucursal" dada la definición de "sociedad extranjera" que trae el Artículo 169 del Código de Comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., octubre (2) dos de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3885

Actor: MILCHEM WESTERN HEMISPHERE Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Milchem Western Hemisphere, Inc., la actora, contra la sentencia de 15 de Julio de 1991, desestimatoria de la súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de restablecimiento promovido contra los actos de determinación y discusión del impuesto sobre la renta del período impositivo de 1982, a saber: la liquidación de revisión No. 047 de 10 de Febrero de 1986 y la Resolución No. 180 de 14 de Septiembre de 1987, expedidas por las Unidades de Liquidación y Recursos Tributarios de la

Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá.

ANTECEDENTES: Mediante requerimiento especial No. 288 de 17 de Octubre de 1985 la

Administración propuso modificar a través de liquidación de revisión, la liquidación privada, rechazando la cantidad de $7.711.257 correspondiente a diferencias de cambio y un pasivo a favor de la casa matriz en cuantía de $353.896.329. La sociedad actora respondió el requerimiento oponiéndose a los rechazos planteados por la Administración, debido a que no existía norma legal vigente que ordenara que las deudas de una sucursal con su casa matriz extranjera deben ser consideradas como patrimonio. La Administración practicó la liquidación de revisión No. 047 de 10 de Febrero de 1986, rechazando la suma de $7.822.257 correspondiente a diferencias de cambio de cambio y la suma de $353.896.329 por concepto de un pasivo a favor de la casa matriz. La sociedad actora interpuso oportunamente recurso de reconsideración mediante memorial presentado el 9 de Abril de 1986 y la Administración lo decidió en forma contraria a las pretensiones de la sociedad mediante la Resolución No. 180 de 14 de Septiembre de 1987, confirmando la liquidación de revisión, quedando así agotada la vía gubernativa.

LA DEMANDA: Las normas violadas y el concepto de la violación se resumen así:

1. Artículos 30 y 54 del Decreto 2053 de 1974. La actora se ajusta a las normas anteriores, que prevén que los ajustes por diferencia de cambio en moneda extranjera deben realizarse para reflejar al fin del ejercicio el valor real del 3, pasivo correspondiente a mercancías compradas a crédito en moneda extranjera y provenientes del exterior. Los funcionarios de la administración desconocieron tales normas.

2. Artículo 143 del Decreto 2053 de 1974. Cuando la actora presentó su declaración por el año gravable de 1982, "...las deudas y pasivos con su casa matriz le debían ser reconocidas pues no existía norma legal en contrario, la administración de Impuestos Nacionales de Bogotá... reconoce que jurídicamente esto es así, pero..... rechaza a MILCHEM sus pasivos y deudas con la casa matriz..."(folio 13).

3. Artículos 43 y 75 de la Constitución Nacional y 1o. de la Ley 52 de 1977. Los actos Administrativos acusados violan las anteriores normas, porque se fundamentan únicamente "...en un concepto de un funcionario de impuestos en el cual se crean tributos de manera ilegal a cargo de un contribuyente..." LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda con base en los siguientes planteamientos: - La sociedad actora es Sucursal de Milchem Western Hemisphere, Incorporated, formando así con ésta "....un mismo entre jurídico que no puede deberse así mismo". (folio 99). - Con relación a la ausencia de norma que regulara el punto en el momento en que se solicitaron los pasivos, el Tribunal transcribió el comentario del tratadista Alejandro Ramírez Cardona contenido en libro de Derecho Tributario, Editorial Temis, Cuarta Edición, pág. 199, donde manifiesta: "....los pasivos de las sucursales, agencias y o filiales con sus casas matrices en el exterior, debían considerarse patrimonio propio de aquéllas por no ser sujetos independientes de éstas, aún desde el punto de vista del derecho comercial". (folio 100).

EL RECURSO DE APELACION: El apoderado de la parte actora fundamentó el recurso de apelación así: - El rechazo al costo de ventas por diferencia en cambio en cuantía de $7.711,257 es ilegal. En el período gravable de 1982, no existía norma legal vigente que ordenara que las deudas de una sucursal con su casa matriz extranjera debían considerarse como patrimonio. - Para el período gravable de 1982, la norma aplicable no era el Artículo 73 de la Ley 81 de 1960, porque con ocasión de la reforma tributaria de 1974, el Decreto 2053 en su Artículo 143 derogó la disposición anterior. - Para los efectos del Código de Comercio la sucursal y la casa matriz son una misma persona jurídica, refiriéndose, claro está, a las sociedades anónimas nacionales con relación con las sucursales establecidas en el territorio nacional.

A diferencia de lo anterior, las sucursales de compañías extranjeras, para todos los efectos legales constituyen un ente diferente de su casa matriz. - En el caso presente, se trata de una sucursal de una compañía extranjera dedicada a la industria del petróleo, que de acuerdo con el Decreto-Ley 444 de 1967 sólo puede obtener fondos con préstamos de su casa matriz, a quien le adeuda el valor de las importaciones que realice con licencias no reembolsables. - La misma administración de Impuestos Nacionales ha reconocido que las deudas de una sucursal de una compañía de petróleos con su casa matriz constituyen un pasivo real. Para tal efecto cita la Resolución No. 00655 de 17 de octubre de 1985, que resuelve un recurso interdispuesto por la compañía

AMOCO en donde "....se aceptó el planteamiento presentado por el contribuyente para desvirtuar la comparación de patrimonios con la prueba de que correspondía a importaciones de divisas y mercancías enviadas por su casa matriz.... el incremento de la deuda con la casa matriz es causa justificativa del aumento patrimonial......" (folios 122 y 123). - Finalmente indica que con relación al reconocimiento de las deudas de la Sucursal con su casa matriz, este aspecto fue aceptado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia de julio 12 de 1985, expediente 7927.

ALEGATOS DE CONCLUSION: El apoderado de la parte actora insiste en los argumentos planteados en la sustentación del recurso de apelación.

La apoderada de la parte demandada se opone a la prosperidad del recurso indicando: - Para el período gravable en discusión (1982), no existía norma específica aplicable al caso presente. No obstante, la legislación civil establece que "....las sucursales de sociedades extranjeras son establecimientos de comercio a través de las cuales éstas pueden desarrollar su actividad.... las sucursales carecen de entidad propia y de distinta personalidad jurídica a la de sus principales.... por lo que no pueden disociarse en entes independientes y separados....." (folios 140 y 141). - Finalmente manifiesta que el Consejo de Estado, con apoyo en los Artículos 469 y 471 del Código de Comercio pronunció indicando que la sucursal y la principal son una misma persona jurídica, por tanto las deudas de la sucursal con la casa matriz, con capital de la principal. Sentencia de 10 de mayo de 1991,

expediente 2723, Consejero Ponente: Doctor Carmelo Martínez Conn, actor: Sociedad Santa Fe Petroleum Service And Supply Corpo.

EL CONCEPTO FISCAL: La señora Fiscal Sexta de la Corporación conceptúa que la sentencia apelada merece ser confirmada. - De acuerdo con lo establecido por el Artículo 263 del Código de Comercio, la sucursal hace parte de la sociedad de la cual se deriva, no configura un ente independiente que la faculte para adquirir obligaciones en forma autónoma. - Aunque la provisión de recursos o suministro de materiales que realiza la matriz sea registrada en la contabilidad de la sucursal como pasivo de ésta en favor de aquélla, es obvio que frente a tercero y frente al fisco, tal provisión de dinero o de materiales forma parte del patrimonio de la sociedad. - No obstante que para el año gravable de 1982 no existía norma que indicara que los pasivos de la sucursal con la matriz hacen parte del capital, la derogatoria de la Ley 81 de 1960 no autoriza una interpretación diferente a la establecida con anterioridad, porque la sucursal sigue siendo parte de la matriz.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La sucursal cuya casa principal, como en el asunto en controversia se halla en el exterior, no forma un ente aparte; integra con ésta una sola persona jurídica, por su estructura institucional, operativa y contable como por la composición de su capital, de donde, las deudas contraídas con la segunda o con agencias, sucursales o filiales suyas situadas, o no, en país extranjero, se deben entender necesariamente constitutivas de patrimonio propio común.

Deriva esto, no propiamente de un "concepto" oficial, según lo pretende la demandante, sino, en otras disposiciones del Código de Comercio, del Artículo 261, inciso último, que presume la "vinculación" de dos o más sociedades porque existan, "intereses económicos, financieros o Administrativos entre ellas, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control o dependencia"; del 263, que define las "sucursales"; del 469, que da la noción de sociedad extranjera; del 471, que señala los requisitos para que la sociedad extranjera pueda emprender negocios en territorio nacional; del 427, numeral 2o., y 475 que, respectivamente, exigen precisar, "el monto del capital asignado (por la principal) a la sucursal", y probar que el mismo ha sido cubierto; y del 487, sobre aumento o reducción del capital de la principal extranjera, destinado a sus negocios en Colombia. Si bien la Ley 81 de 1960, que en su Artículo 73, en armonía con las enunciadas reglas mercantiles y la jurisprudencia del Consejo de Estado, había dispuesto, para efectos fiscales, tener "como patrimonio propio de las agencias, sucursales, filiales o compañías con negocios en Colombia", las deudas de éstas "con sus casa matrices, extranjeras", fue derogada por el Decreto 2053 de 1974, lo cierto es que el Artículo 49, parágrafo 2o., inciso final, de este Decreto, dijo que las disposiciones del Código de Comercio tocantes a la vinculación económica entre sociedades, sucursales y agencias, serían "aplicables en materia tributaria en

todo lo que fuere pertinente", lo que implicaba, ciertamente, mantener incólumes las normas y principios que habían inspirado al legislador de 1960. No cabe, pues, el supuesto de que por la época en que se declaró, o fiscalizó y glosó, el pasivo discutido, no existiera "ninguna norma legal tributaria vigente" en el punto, o de que las disposiciones del Código de Comercio en la materia estuvieran referidas solo a "las sociedades anónimas nacionales en relación con las sucursales establecidas en el territorio nacional, porque tales distingos no se hacen dicho estatuto mercantil, o en el Decreto 2053 de 1974, ni se conoce norma legal alguna que, por vía general, exonere a las sociedades extranjeras y sus agencias y sucursales en el país, del cumplimiento de la Ley nacional en el campo tributario o comercial. Por otra parte, el hecho de que el Artículo 10, inciso 2o. del Decreto 1056 de 1953 (o Código de Petróleos), exija a las compañías con domicilio principal en el exterior que proyecten celebrar contratos sobre petróleos en Colombia, el cumplimiento de ciertas formalidades (como las previstas en el Artículo 471-1 del Código de Comercio) para la constitución de "una casa o sucursal", y diga que tal "casa", "será considerada como colombiana para los efectos nacionales, e internacionales, en relación con estos contratos y los bienes, derechos y acciones sobre que ellos recaen", evidentemente no desvirtúa el carácter probado de simple sucursal de sociedad extranjera de la demandante. Contrariamente, al

aludido Artículo 10 reafirma la regla de la sujeción de "casas o sucursales" a las Leyes tributarias y mercantiles del país, sin lugar a que pueda entenderse "sociedad» donde dice "casa" o "sucursal", dada la definición de "sociedad extranjera" y, por exclusión, de "sociedad colombiana", que trae el Artículo 469 del Código de Comercio, entre otros preceptos posteriores, y las nociones sobre subordinadas, filiales, subsidiarias, sucursales y agencias de los Artículos 260 y siguientes, ib. Finalmente, la cuestión resulta por la Sala en la "providencia de julio 12 de 1985," que se cita en el mismo escrito de apelación, decía relación con el incremento patrimonial de una filial de matriz extranjera, que, se halló justificado en razón de la compra de unas concesiones en Colombia, efectuada desde el exterior por la matriz, operación que aprecia "en la cuenta a favor de la casa matriz registrada en el Banco de la República". Con todo, de la circunstancia de que la diferencia patrimonial averiguada se hubiera tenido por demostrada con remisión a dicha cuenta, no se colige que a ésta se hubiera atribuido el carácter de pasivo fiscal; en la práctica, la decisión estimatoria fue motivada por un acervo probatorio documental, integrado, fundamentalmente, por las escrituras de adquisición de las concesiones, donde la cuenta a favor de la matriz no era más que un elemento de referencia, dentro del criterio uniforme de que tal especie de "deudas" hacen parte del patrimonio de la empresa, solo por haberse realizado las adquisiciones

desde el exterior, obviamente con rentas de fuente extranjera, debían justificar la diferencia patrimonial reportada en Colombia por la filial. De hecho, las normas a la sazón aplicables, no solamente excluían la apertura de cuentas como la reseñada, sino que imponían el registro de sus factores en la Oficina de Cambios del Banco de la República, que es lo que se desprende de los Artículos 160 y 161 del Decreto 444 de 1967, en consonancia con los Artículos 106, 109, 113, 120, 122, 151, 153 y 155 ib., entre otros, toda vez que al Ministerio de Minas y Energía incumbía la revisión y aprobación previa de los respectivos contratos y el control de las inversiones y a la mencionada oficina, el registro de éstas y del movimiento total de las mismas. La existencia de las cuentas en cuestión, pues, se justificaba solo como un requisito de control de cambios, pero sin la incidencia de pasivo fiscal que se ha pretendido atribuirles. Sobre el carácter patrimonial que tienen las "deudas" de la sucursal con la principal, se pronunció claramente la Sala en sentencia de 10 de mayo de 1991, expediente #2723, con ponencia del Señor Consejero Carmelo Martínez Conn. No está llamado a prosperar el recurso de que se conoce. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO