CE-SEC4-EXP1992-N3900

BIEN GRAVADO - Retiro / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Causación / LlBRO DE CONTABILIDAD Cualquier retiro de bienes sujetos al impuesto hecho por el responsables, bien sea para su propio consumo, o bien para entregarlo gratuitamente a un tercero, causa el impuesto sobre las ventas y para tal efecto el impuesto causado por la transferencia de dominio del bien, debe ser contabilizado al crédito en la cuenta corriente del impuesto que ordena llevar el Artículo 26 del Decreto 1988 de 1974 v normas reglamentarias. Y al no hacerlo así necesariamente implica que no está cumpliendo el responsable con la obligación de llevar los libros de contabilidad conforme lo exige el Código de Comercio, pues de acuerdo con los Artículos 48 a SO, estos deben llevarse no solo conforme con las normas de dicho estatuto, sino de acuerdo con la Ley y en la forma que indique dicho reglamento. IMPUESTO DESCONTABLE / BIEN GRAVADO / DONACION El hecho de que pagado el impuesto sobre bienes que el responsable adquiere o importa, y que utiliza en su producción o como gastos de administración y venta, sea deducible del impuesto a las ventas por pagar, porque tal beneficio está consagrado expresamente por los Artículos 21 y 26 del Decreto 1988 de 1974, tal como se reglamentó por el artículo 10 del Decreto 2815 de 1974. Es absolutamente improcedente pretender que cuando se entrega un bien a título oneroso, el valor del impuesto causado por esta enajenación, llevado al crédito, puede descontarse por el mismo responsable como débito, porque tal procedimiento no solo no está autorizado en la Ley sino que con él se elude el

gravamen sobre los bienes dados en donación, con detrimento de los derechos del fisco sobre ese tributo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3900

Actor: CIRCULO DE LECTORES S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora, contra la sentencia del 23 de julio de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las, súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad CIRCULO DE LECTORES S.A. NIT. 60.079.968, contra la operación correspondientes al 1 - III y V Bimestres de 1983 y 1 Trimestre de 1984; l semestre de 1982, VI bimestre de 1982, ll bimestre de 1983, ll bimestre de 1983 y IV bimestre de 1983.

ANTECEDENTES La sociedad actora, presentó las declaraciones del impuesto a las ventas por períodos correspondiente al 1 - 11 y V bimestres de 1984. 1 bimestre de 1984, 1 semestre de 1982, VI bimestre de 1982, 11 bimestre de 1983, VI bimestre de 1983 y IV bimestre de 1983 y solicitó impuestos descontables por la compra e

importación de bienes que revende, o entrega gratuitamente a sus lectores, en la campaña denominada "Difusión por amistad". La Administración de Impuestos Nacionales, en uso de las facultades conferidas por la Ley, ordenó inspección general a la contabilidad de la actora para verificar el impuesto sobre las ventas causado en dichos períodos fiscales. Efectuada la inspección contable, la Administración constató que la sociedad contribuyente, cargaba doblemente los impuestos descontabas correspondiente a los Artículos importados o comprados para su campaña, "difusión por amistad" así: Como cargo a proveedores, y como cargo a gasto, tomando como proveedor el mismo responsable. Así mismo encontró que por los períodos aludidos no contabilizó como ventas, ni como mayor valor de la base gravable para el impuesto sobre las ventas, las entregas de "Difusión por Amistad". Concluyó la comisión visitadora que debía adicionarse a la base gravable los bienes entregados por tal concepto no contabilizado como venta, en los libros de contabilidad ni declarados como ventas brutas por el responsable, y rechazarse los impuestos descontables cargados doblemente. Con base en el acta de visita, la Administración mediante requerimiento especial, propuso a la sociedad declarante la modificación de la liquidación privada, como consecuencia de la adición a la base gravable de las sumas no contabilizadas ni declaradas por "Difusión por Amistad" y el desconocimiento de los impuestos descontabas que se habían contabilizado doblemente proposición que concretó, aída la respuesta al requerimiento, en las liquidaciones oficiales de revisión que practicó para fijar un mayor impuesto a cargo del contribuyente y donde impuso

sanción por inexactitud. Contra dichos actos administrativos, interpuso la sociedad recurso de reconsideración ante la misma Administración, los cuales fueron fallados confirmando las liquidaciones oficiales recurridas. LA DEMANDA Agotada la vía gubernativa, acudió la contribuyente en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acusando los actos administrativos de incurrir en violación de los Artículos 48 y 50 del Código de Comercio; 3 ordinal d), 8, 13, 21, 23 y 26 del Decreto - Ley 1988 de 1974; 13 del Decreto 2563 de 1974; 49 del Decreto Ley 3803 de 1982, por dar a los bienes entregados gratuitamente, el carácter de operaciones onerosas con terceros, y el registro contable por el valor de lo entregado, ya que a su juicio, es injurídico afirmar que a dichos retiros le son aplicables las exigencias relacionadas con los ingresos como son clasificarlos y llevar cuentas separadas. Considera que la base gravable declarada compuesta por el valor de ingresos o transacciones onerosas con terceros, por la venta de Artículos gravadas, junto con el valor de los retirados para entregarlos como propaganda, y registrados como expensa o gasto, la solicitud del impuesto a cargo, contabilizado en la cuenta del mismo es correcta y que por lo tanto también los actos administrativos incurrieron en violación de Ley al aplicar la sanción por inexactitud. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, al considerar que al revisar las observaciones de la visita practicada por la

Administración, el memorando explicativo de los actos administrativos de determinación del tributo, las explicaciones del contribuyente, los hechos planteados en la demanda con relación de los bimestres l, lll y V de 1983 y 1° trimestre de 1984, (procesos 5761) la adición a las ventas se fundó en el hecho de no llevar la empresa cuentas separadas de las ventas, como lo exige el Artículo 11 del Decreto 1484 de 1978, de modo que permitiera valorar el descuento tributario frente a las ventas gravadas y exentas de aquellas que no son objeto del descuento, en razón de ser excluidas, ya que lo adquirido en plaza, eran bienes excluidos para la época, y, por lo tanto, sin derecho a descuento, lo cual es, suficiente fundamento para la adición de ingresos. Que de acuerdo con la Ley los retiros para uso propio, o la llamada "Difusión de Amistad", si se considera como enajenaciones que no incluyó dentro de la base gravable la sociedad actora, hecho no controvertido ni probado en el proceso, porque el dictamen sobre este punto se refiere a hechos diferentes, y además de él se desprende la incorrecta contabilización del impuesto a las ventas. Igualmente que el análisis de los actos administrativos practicados por el 1 semestre de 1982, VI bimestre de 1982 y 11 y VI bimestres de 1983, (proceso 61 10) frente a los hechos de la demanda y pruebas presentadas no permitían tomar determinación diferente para el caso del proceso 5761. Que planteamiento y pruebas similares exponen tanto como fundamento de la Administración para la práctica de las liquidaciones oficiales. por el IV bimestre,

como el demandado para la defensa en el proceso 6272 correspondiente a este bimestre. LA APELACION El apoderado judicial de la actora apela la sentencia y critica que el Tribunal una vez decretada la acumulación hubiera procedido a dictar sentencia en cada uno de los procesos, desvirtuando el propósito de la acumulación. Considera que la sentencia como los actos administrativos acusados incurren en la violación de los Artículos 10 y 11 del Decreto 1988 de 1974 en armonía con los Artículos 21 y 26 ordinal b) ibídem, que confieren el derecho de descontar el gravamen que resulta a su cargo por ventas, el que haya pagado el responsable para adquirir los bienes y servicios constitutivos de costo o gasto de producción administración y ventas. Reitera los planteamientos expresados en la demanda y expone su interpretación sobre tales Artículos cuando no hay valor agregado por el adquirente y concluye que el propósito del programa "Difusión por Amistad", no se hace a título gratuito, sino para vender más, con el ánimo de incrementar el patrimonio y no de disminuirlo, que es lo que caracteriza el acto de donación. Propósito que, en conclusión, descarta o excluye la aplicación del ordinal f) del Artículo 3 del Decreto 1988 de 1984. (Fi. 294). Explica el manejo de la cuenta del impuesto a "las ventas por pagar" y concluye que la doble solicitud del descuento se aviene con la norma y pide que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. OPOSICION La entidad demandada a través de su apoderado judicial se opone a las

pretensiones de la apelante y luego de un recuento de la actuación administrativa especialmente de las circunstancias establecida sobre la contabilidad de la actora en la inspección contable practicada, relacionadas con la no contabilización de las ventas efectuadas en el programa "Difusión con la no contabilización de las ventas efectuadas en el programa "Difusión por Amistad", y de solicitar doblemente el impuesto descontable pagado por tal adquisición, pide que se confirme la sentencia apelada. EL MINISTERIO PUBLICO El Sexto Delegado del Procurador General de la Nación no rindió concepto del negocio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia en el caso sub - lite está determinada sobre el tratamiento fiscal que la contribuyente dio a los Artículos entregados gratuitamente en un programa publicitario, y al descuento solicitado por el impuesto pagado en la adquisición de esos mismo Artículos. Causación del impuesto por entrega a título gratuito Observa la Sala en el acta de visita de junio de 1984 (fis. 23 a 42 cdno. ppal.) quedó consignado que las ventas de la sociedad estaban conformadas por enajenación de Artículos exentos y gravados, que éstos últimos eran entregados por la sociedad sin que se contabilizara para efectos del impuesto sobre las ventas, tales ingresos, por lo que la administración los adicionó. Dispone el Decreto 1988 de 1974 en su artículo 3 literales d) y f): "Para los efectos del presente Decreto, se considera que hay venta...... d) En el retiro de bienes corporales muebles procesado. hecho de la empresa su propiedad por el responsable del impuesto".

f) En todo acto a título gratuito que tenga por objeto la transferencia de dominio. (Subraya la Sala). Es decir, que cualquier retiro de bienes sujetos al impuesto hecho por el responsable, bien sea para su propio consumo, o bien para entregarlo gratuitamente a un tercero, causa el impuesto sobre las ventas y para tal efecto el impuesto causado por la transferencia de dominio del bien, de acuerdo con los Artículos 5 del Decreto 1988 y 4 literal d) del Decreto 2815 de 1974, debe ser contabilizado al crédito en la cuenta corriente del impuesto que ordena llevar el Artículo 26 del mismo Decreto 1988 de 1974, y normas reglamentarias. Y al no hacerlo así, necesariamente implica que no está cumpliendo el responsable con la obligación de llevar los libros de contabilidad conforme lo exige el Código de Comercio, pues de acuerdo con los Artículos 48 a 50, que estima violados el demandante, estos deben llevarse no solo conforme con las normas de dicho estatuto, sino de acuerdo con la Ley y en la forma que indique el reglamento. De otra parte de acuerdo con el Artículo 49 del Decreto 3803 de 1982, que sustituyó el Artículo 27 de la Ley 52 de 1977, la omisión en la base gravable, de la cantidad correspondiente a una enajenación gratuita, sujeta al impuesto constituye inexactitud sancionable conforme con la Ley. Entonces la actuación administrativa que modificó la base declarada por el contribuyente para incluir el valor de los artículos enajenados a título gratuito se ajustó a la previsión del artículo 3 literal t) del Decreto Legislativo 1988 de 1974,

(antes transcrito) sin que sea necesario hacer lucubraciones sobre el beneficio económico que tal sistema de difusión de ventas traiga para la empresa, para concluir que no trata la empresa de empobrecerse sino por el contrario incrementar su patrimonio y que el acto de disposición no es gratuito y por ende no sujeto a impuesto a las ventas. Ajuicio de la Sala la decisión del Tribunal que denegó las súplicas de la demanda en los juicios acumulados y por los bimestres en ellos comprendidos, con relación a este punto, merece confirmación. Impuestos descontables No existe ninguna duda sobre el hecho de que pagado el impuesto sobre bienes que el responsable adquiere o importa, y que utiliza en su producción, o como gastos de administración y venta, sea deducible del impuesto a las ventas por pagar, porque tal beneficio está consagrado expresamente por los artículos 21 y 26 del Decreto Legislativo 1988 de 1974, tal como se reglamentó por el artículo 1 0 del Decreto 2815 de 1974. Pero lo que cuestionó la Administración, fue el hecho de que la sociedad contribuyente descontara doblemente un mismo impuesto pagado, hecho con el cual finalmente la sociedad pretendió eludir el gravamen sobre los bienes enajenados en su campaña "Difusión por Amistad", pues si bien afirma que sobre dicha enajenación acreditó el impuesto, también debitó, como impuesto descontable, la misma cantidad no pagada, tal como claramente lo admite cuando a página 5 (fls. 295 cdno. ppal.) dice: "Constatado está también como se aprecia en las citadas páginas de la decisión

del Tribunal y en el informe pericial a que algunas se refieren, que dada la finalidad de la entrega de esos bienes en ejecución de la promoción de ventas "d x a", que la constituye en gasto de ventas, la compañía registró como descuento tributario, o activo o valor a su favor, el mismo monto antes llevado como a cargo o pasivo al momento del "retiro" o entrega de los bienes. "Anotó entonces dos descuentos tributarios, es cierto. Pero el uno, correspondiente al impuesto de venta pagado a los terceros que le suministraron los bienes dados en "d x a", como tiene derecho a hacerlo todo responsable del gravamen en relación con el incurrido para gastos de venta o de fomento de ventas como lo es esta campaña. Y el otro, perfectamente distinto del anterior. referente y por el valor igual al de lo registrado a cargo al momento de la entrega de los bienes a los clientes, admisible también por el mismo motivo de referirse a gastos de ventas". Es absolutamente improcedente pretender que cuando se entrega un bien a título no oneroso, el valor del impuesto causado por esta enajenación, llevado al crédito, puede descontarse por el mismo responsable como débito, por que tal procedimiento no solo no está autorizado en la Ley sino que con él se elude el gravamen sobre los bienes dados en donación, con detrimento de los derechos del fisco sobre dicho tributo. En este sentido merece aprobación la decisión del a - quo que considera procedente el rechazo del impuesto pagado una sola vez, y que la actora descontó dos veces, hecho que aparece demostrado no solo por la misma admisión de la actora, sino por el experticio contable practicado en primera

instancia, que concluye a página 5 (fi. 211 cdno. ppal.), que para el caso específico de compras de bienes distintos a libros para ser utilizados en la campaña "Difusión por Amistad" y premio a la fidelidad, la compañía debita dos veces la cuenta del impuesto sobre las ventas y acredita una sola vez el mismo valor. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso 5761 acumulado con los procesos 61 10 y 6272 del 23 de julio de 199 l. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO