CE-SEC4-EXP1992-N3903

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / IMPUESTO SOBRE LA RENTA / SILENCIO ADMINISTRATIVO PROCESAL Según lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 3803 de 1982, en materia de impuesto a la renta, " el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 9o. de la Ley 8a. de 1970 se contará a partir de la fecha de la interposición del recurso en debida forma”. Es clara la norma transcrita al precisar que el término en cuestión se cuenta a partir de la interposición del recurso en debida forma, y por ello si el recurso se Interpone, pero es inadmitido por presuntas deficiencias anotadas por la Administración y éstas son subsanadas, solo en este momento puede entenderse interpuesto el recurso en debida forma y es a partir de dicha fecha que debe contarse el término a que se refiere la norma citada para efectos del silencio administrativo positivo. (Período Fiscal de 1983).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., treinta (30) de Abril de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3903

Actor: COMPAÑIA CONSTRUCTORA DE MAQUINARIAS HURTADO

HERMANOS LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO El Director de Impuestos Nacionales, debidamente representado, apela de la

sentencia de primer grado, de 9 de Agosto de 199 1, estimatoria de las súplicas de la demanda, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de restablecimiento referente al impuesto sobre la renta del período impositivo de 1983, promovido por la sociedad COMPAÑIA CONSTRUCTORA DE MAQUINARIAS, HURTADO HERMANOS, LTDA., contra la liquidación de revisión # 0506 de 18 de Julio de 1986 y la resolución # 0238 de 28 de Octubre de 1987, expedida por las unidades de liquidación y recursos tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala.

ANTECEDENTES: Previo requerimiento, el acto liquidatorio impugnado desestimó costos por "compras de materias primas " ($34.787.192) y deducciones por " salarios" ($1.525.868),"aportes parafiscales" ($364.556)y "honorarios , arrendamientos", " fletes " y " comisiones " ($2.971.914); sancionó por falta de discriminación de ingresos, costos, deudores comerciales, otros deudores y pasivos ($2.418.597); y previno sobre la eventual determinación de la renta por comparación patrimonial en razón del rechazo parcial del pasivo ($21.440.559), actuación confirmada íntegramente en la vía gubernativa.

LA DEMANDA: Pide declarar el silencio administrativo positivo respecto del recurso gubernativo intentado, cuya resolución habría excedido el término previsto para tal fin, y por

esta vía, reconocer los costos y deducciones desechados, levantar la sanción y desgravar la fracción del pasivo; también solicita subsidiariamente, se produzcan los mismos reconocimientos y desgravaciones, con base en la prueba contable aducida. Indica quebrantado, de una parte, el artículo 9o. de la ley 8a. de 1970, en conexión con el 57 - 3 de la ley 52 de 1977; de otra, los artículos 17, 18, 44 y 45 del decreto 2053 de 1974 y 85 de la ley 9a. de 1983; en el primer caso, porque habiéndose impetrado la reconsideración gubernativa el 18 de Septiembre de 1986, el plazo de dos años contemplado por el citado artículo 9o. de la ley 8a. de 1970 para decidir, habría vencido el 18 de Septiembre de 1988, o bien, de aplicarse en el punto la jurisprudencia imperante, a más tardar el 17 de Octubre de 1988, habida la circunstancia de que el recurso había sido objeto de enmienda provocada por auto inadmisorio, cumplida el 17 de Octubre de 1986, de suerte que la resolución de recurso, expedida el 28 de Octubre de 1987, pero notificada solo el " 28 (sic) de octubre de 1988 ", por causa de haberse corregido la dirección de la destinataria a solicitud de ésta, habría quedado fuera de término. Y en relación con los costos y deducciones afirma que la formalidad de la discriminación habría sido satisfecha en adición de la declaración del período,

presentada el 21 de Junio de 1984, que contaba con el respaldo de la contabilidad, a más de tratarse de erogaciones y expensas necesarias que las hacían admisibles y que, en particular, en cuanto a los honorarios, arrendamientos, fletes y comisiones rechazadas por falta de retención en la fuente, se había aplicado el decreto 2026 de 1983, vigente solo desde Julio de este año, no obstante haberse acompañado a la declaración el reporte de los pagos efectuados hasta entonces por tales conceptos como no sujetos a retención. Agrega que de conformidad con el artículo 85 de la ley 9a. de 1983, las sanciones debían prescribir en el mismo término establecido para la revisión oficiosa, de modo que al haberse presentado la declaración y su adición, " con anterioridad a dos (2) años del 18 de Julio de 1986, fecha de la liquidación de revisión las sanciones no tenían operancia y de ahí la contrariedad a la norma..." LA SENTENCIA APELADA: Desoídos los argumentos de la contraparte, según los cuales, el término para decidir el recurso se debía contar desde la notificación del auto admisorio de éste, puntualiza que, conforme al artículo 33 del decreto 3803 de 1982, dicho cómputo debía efectuarse a partir de la fecha en que la recurrente había interpuesto la reconsideración en debida forma, saneados los defectos señalados por el funcionamiento de recursos, esto es, el 17 de Octubre de 1986, y que, por ello, la resolución impugnada, notificada por edicto desfilado el 27 de Octubre de 1988,

había quedado por fuera de los dos años señalados en la ley, que habían vencido el 17 de Octubre de 1988, procediendo a declarar la ocurrencia del silencio administrativo y la firmeza de la liquidación privada.

EL RECURSO DE APELACION: Insiste en razones similares a las aducidas en la primera instancia, en el sentido de que el 6 de Noviembre de 1986, día de la notificación personal del auto admisorio del recurso corregido, fue " el momento procesal en el cual quedó en firme una determinación específica que afectaba al contribuyente cual fue la admisión de un recurso en este caso el de reconsideración, ya que se notificó personalmente al contribuyente, razón por la cual a partir del 6 de Noviembre de 1986 comienzan (sic) a contar el término de dos años que tiene la ' Administración para manifestarse, fecha en la que jurídicamente se entiende entrabada la relación jurídica procesar..... Conforme al artículo 33 del decreto 3803 de 1982, en armonía con el 41 del decreto 01 de 1984.

Añade que, " normalmente, el acto administrativo es eficaz a partir del momento en que es perfecto; pero existe una divergencia entre el momento de la perfección y el de la eficacia del acto, cuando la segunda está subordinada al cumplimiento de otros actos que la integran como (sic) por ejemplo la notificación. Si el acto se dirige a un administrado en particular, la eficacia comenzaría con la notificación, si fuera un reglamento comenzaría con la Publicación. El acto de la Administración, admisión de un recurso, Producía efectos jurídicos en (sic) en

administrando contribuyente, por ello la eficacia comienza desde el momento mismo de su notificación, en este caso concreto el día 6 de Noviembre de 1986 y no el día en que se produjo el acto notificado, 28 de Octubre de 1986..." (subrayas y destacados en el texto).

ALEGATOS DE CONCLUSION: Sostiene la demandada, en lo esencial, que mediante la controvertida resolución 0238 de 28 de Octubre de 1987, notificada por edicto desfijado el 26 de Noviembre del mismo año, la Administración decidió el recurso propuesto, " dentro de los dos años a que hace referencia el artículo 9o. de la ley 8a. de

1970...... Pero que como en el " escrito radicado el 17 de Octubre de 1987 "(sic) (por el cual la recurrente corrigió las informalidades que le señaló la oficina de recursos), se había suministrado una dirección diferente de la que figuraba en la citación para notificación de la providencia en cuestión, con fundamento en el artículo 99 de la ley 9a. de 1983 y por solicitud de la interesada, formulada en su nuevo escrito de 20 de Junio de 1988, la Administración había repetido la citación sin que se obtuviera la comparecencia personal de la citada, procediéndose entonces a notificar la resolución, por edicto " desfijado el 28 (sic) de octubre de 1988". Y como " en el procedimiento tributario no está contemplada la figura de la ineficacia de la notificación que consagra el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo (según se habría definido "en la sentencia de Enero 26 de 1990,

ponente Doctor Guillermo Chahín Lizcano, expediente 2131 si la misma se realiza en tiempo, no opera el beneficio del silencio administrativo positivo (pues) la irregularidad en la citación no incide en la legalidad del acto notificado, esto es la Resolución No. 00238 de octubre 28 de 1987..." (Paréntesis fuera de texto). Por otra parte, que si la contribuyente había tenido conocimiento de " la decisión gubernativa " el 20 de Junio de 1988, cuando pidió corregir la dirección, es decir, antes del 17 de Octubre de 1988 en que vencía el plazo para resolver el recurso, por virtud del principio de la eficacia, " debe entenderse que en tal fecha el acto administrativo cumplió su finalidad y la presunta regularidad (sic) en la notificación fue saneada en virtud de lo dispuesto en los artículos 140 y 144 del Código de Procedimiento Civil...... Además, que resultaría relevante " el hecho de que no obstante haber dado la Administración una segunda oportunidad a la actora para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso, ésta no acudiera personalmente dentro del término de los diez (10) días que concedía la citación y puede afirmarse que tal actitud omisiva pretendía que la acción administrativa resultara nugatoria en cuanto contraría su actitud inicial de solicitar a la Administración una actuación que le permitiera habilitar los términos de la acción contenciosa en procura de una pronta administración de justicia Mediante una " paciente espera " se habría obligado a la Administración, " a recurrir a la notificación subsidiaria por edicto y una vez surtida ésta acudir al

Tribunal en la seguridad de obtener los resultados perseguidos esto es la declaratoria de un silencio administrativo positivo La demandante se abstuvo de alegar de conclusión.

EL CONCEPTO FISCAL: La Señora Fiscal Sexta sitúa la controversia en la definición del momento exacto desde el cual se debía contar el plazo de dos años de que disponía la Administración, " para revisar la liquidación privada del impuesto de renta ", teniendo en cuenta que inicialmente el recurso había sido inadmitido por deficiencias formales, encontrando que dicho momento no era otro que aquél en el que la recurrente había puesto en forma su recurso, es decir, el 17 de Octubre de 1986, que era lo que se infería del artículo 33 del decreto 3803 de 1982 (" En el caso del impuesto sobre la renta, el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 9o. de la ley 8a. de 1970, se contará a partir de la fecha de la interposición del recurso en debida forma... ") (Subrayas en el texto del concepto).

Niega, en consecuencia, que la fecha de notificación del auto admisorio del recurso, en que se fundamenta la Administración, fuera relevante en el cómputo del término de que se trata, pues ello implicaría una interpretación, " francamente opuesta al querer del legislador de 1983, introduciéndose de otra parte un punto de partida para decidir, contrario al señalado por el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, que prevé que en los casos del silencio administrativo positivo, 'se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación...',actuación que en el caso presente se inicia

según el artículo 33 del Decreto Ley 3803 de 1982, a partir de la fecha de interposición del recurso en debida forma Concluye, que el fallo apelado merece ser confirmado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Las argumentaciones de la parte demandada, particularmente las expuestas en el alegato de conclusión, no son compartidas por la Sala.

Se afirma que la notificación del auto admisorio del recurso fijaba el comienzo del término para resolver ésta, por no ser eficaz el acto administrativo sino desde su perfeccionamiento por otro, la notificación, conclusión errada, ya que ni la interposición de un recurso, o las notificaciones, son actos administrativos. Luego se dice que el procedimiento tributario no contempla la figura de la ineficacia de la notificación del artículo 48 del decreto 01 de 1984, pero, a renglón seguido, se sostiene que la resolución del recurso debió tenerse por notificada el 20 de Junio de 1988, día en el que la recurrente habría manifestado conocer ésta y solicitado su remisión a la dirección correcta, lo que implica, sin duda, admitir la ineficacia de la notificación por edicto hecho por la Administración y plantear la notificación por conducta concluyente esbozada por dicho artículo 48, de manera contradictoria y con apoyo en un hecho no alegado en la primera instancia ni en el recurso contencioso. Tal como lo anota la colaboradora fiscal, el aspecto que debe dilucidar la Sala para resolver el presente recurso de apelación es el relativo a la oportunidad en que empieza a correr el término de los 2 años con que cuenta la Administración

para resolver los recursos que hubiera interpuesto el contribuyente. Según lo dispuesto por el artículo 33 del decreto 3803 de 1982, vigente para el período fiscal discutido, en materia de impuesto a la renta, " el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 9o de la ley 8a. de 1970 se contará a partir de la fecha de la interposición del recurso en debida forma". Es clara la norma transcrita al precisar que el término en cuestión se cuenta a partir de la interposición del recurso en debida forma, y por ello si el recurso se Interpone, pero es inadmitido por presuntas deficiencias anotadas por la Administración y éstas son subsanadas, sólo en este momento puede entenderse interpuesto el recurso en debida forma y es a partir de dicha fecha que debe contarse el término a que se refiere la norma citada para efectos del silencio administrativo positivo. En el presente caso, la contribuyente interpuso el recurso de reconsideración y la División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá lo inadmitió por auto A 000109 - P de Octubre 3 de 1986, por cuanto no se había acreditado la personaría adjetiva, porque no se adjuntó el certificado de constitución y gerencia expedido por la Cámara de Comercio y por no haberse hecho la presentación personal del respectivo memorial ante la Administración. La contribuyente interpuso el recurso de reposición contra el citado auto, mediante memorial presentado el 17 de Octubre de 1986 adjuntando el certificado de constitución y gerencia y con presentación personal debidamente comprobada.

0 sea que la fecha de interposición del recurso en debida forma, en el caso de autos fue el 17 de Octubre de 1986 y es a partir de la misma que deben contarse los dos años que tenía la Administración para resolver los recursos interpuestos por la contribuyente; como el acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración, aunque se profirió el 28 de Octubre de 1987, solo fue notificado por edicto desfilado el 27 de Octubre de 1988, es ésta la fecha que debe tenerse en cuenta y efectivamente se concluye como lo hizo el Tribunal que por haber transcurrido más de dos años desde la presentación del recurso en debida forma, se considera resuelto favorablemente. Observa la Sala que la Administración actuó bajo el supuesto de que el término en cuestión se contaba desde la fecha del auto que admitió el recurso, lo cual no es posible, ante la claridad de la norma a que se ha hecho referencia y la naturaleza de dicho auto que es una providencia simplemente declarativo. Por último, y en cuanto a la afirmación del apelante en el sentido de que según el artículo 41 del Decreto 01 de 1984 los términos para efectos del silencio positivo, se cuenta " a partir del día en que se inició la actuación ", la Sala considera que para el caso de autos, según lo dispone el artículo 33 del Decreto Ley 3803 de 1982, la actuación se inicia en la fecha de interposición del recurso, en debida forma. Así las cosas, y como el fallo de primera instancia se cine rigurosamente al precepto del citado artículo 33 del decreto 3803 de 1982, como bien se destaca en el concepto fiscal, el recurso de la Administración no puede prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala

de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Los Consejeros:

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

AUSENTE

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO