CE-SEC4-EXP1992-N3928

MEDIOS PROBATORIOS - Requisitos / CARGA DE LA PRUEBA En cualquier proceso, particularmente el judicial, el "thema probandum" está constituido por el presupuesto fáctico de aplicación de la norma cuyo efecto se persigue. A su vez, la prueba, como elemento eminentemente jurídico procesal, está sujeta a normas precisas de postulación, admisión, producción, asunción y valoración, de donde su ausencia total o parcial, por los principios de necesidad, interés público, formalidad y preclusión, entre otros , impide tener por demostrado el hecho sobre el que debe recaer la decisión. La prueba del hecho, incumbe a quien lo afirma o excepciona; pero tal carga no se contrae exclusivamente al hecho, "per se" sino que se debe extender a las circunstancias que, por mandato expreso de norma jurídica, o en virtud de hechos sobrevinientes, relevarían de la prueba del mismo. PRUEBA CONTABLE - Ineficacia / PRUEBA DOCUMENTAL - Ineficacia / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO Los antecedentes allegados por la Dirección Distrital de Impuestos nos desvirtúan el análisis crítico que de los mismos hizo la administración distrital en la vía gubernativa. En efecto es “incompleto" el certificado de contador público, en cuanto no menciona los libros, asientos y soportes contables afectados por las pretendidas operaciones realizadas fuera del territorio del Distrito Capital, ni las aducidas "ventas de activos fijos", e "inconsistente" porque sus guarismos no coinciden con los reseñados por la demandante. Se comprueba asimismo que las

constancias de las tesorerías son certificados de "paz y salvo" que nada dicen sobre el importe de las ventas declaradas en esos municipios, en cifras que, naturalmente, debieran ser las mismas reclamadas como excluidas del gravamen en el Distrito Capital.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., julio dieciséis (16) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3928

Actor: GRANDICON S.A.

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado, por la sociedad GRANCOLOMBIANA DE INGENIERIA Y CONS - TRUCCIONES , S.A., "GRANDICON, S.A.”, la actora, contra la sentencia de 30 de agosto de 1991, denegatoria de las súplicas de la demanda, dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de restablecimiento fiscal promovido, en materia del impuesto de industria y comercio del período impositivo de 1985, respecto de la liquidación oficial #088 de 9 de febrero de 1988 y las resoluciones #600 de 21 de julio del mismo año y #006 de 20 de enero de 1989, expedidas, las dos primeras, por la Dirección Distrital de Impuestos , y la última, en apelación subsidiaria, por la Junta Distrital de Hacienda.

ANTECEDENTES Verificada la información tributaria por requerimiento, el acto de liquidación determinó diferencias por impuestos en el ejercicio, a favor de la Tesorería Distrital, en cuantía de $1.463.020, en razón de haberse rechazado descuentos por ingresos obtenidos fuera de Bogotá , no comprobados, en cifra de $636.095.333, y aplicó sanción por inexactitud, tasada en $2.544.384. La liquidación fue confirmada en la vía gubernativa por insuficiencia de la prueba aportada. LA DEMANDA En primer lugar, dice irregular la notificación por edicto de la providencia que puso fin a la vía gubernativa, porque, habiéndose introducido al correo, el 26 de enero de 1989, el aviso sobre expedición del acto, el plazo de diez días previsto por el artículo 56, parágrafo 1o., del acuerdo 21 de 1983 para comparecer personalmente, habría vencido el 9 de febrero de 1989, sin embargo de lo cual el edicto se fijó el 3 de los citados mes y año, quebrantándose, por omisión de formas procesales, a más de la norma indicada, el artículo 26 , inciso 1o., de la Constitución , y como consecuencia , supuesto que el acto en cuestión tendría que ser notificado nuevamente, fuera de término, el artículo 64 del mismo acuerdo 21 de 1983, tal como fue adicionado por los artículos 77 del acuerdo 9 de 1985 y 23 del acuerdo 11 de 1988, debiendo declararse el silencio administrativo contemplado en dicho artículo 64. En segundo término, respecto de la base gravable y la sanción , afirma haber

demostrado, con certificado de contador público anexo a la contestación del requerimiento, que los ingresos declarados provenían de ventas realizadas en Bogotá, por $53.765.671, y fuera de Bogotá , por $567.428.185, y de ventas de activos fijos, por $14.901.477, partidas estas últimas que no debían hacer parte de la base gravable, pero que la liquidación oficial incluyó, violándose, en relación con las ventas de activos fijos, el artículo 16, numeral 2o., del citado Acuerdo 21 de 1983 , y respecto de las ventas fuera de Bogotá, los artículos 1o., 20 y 73 ib., supuesto que el hecho generador del impuesto y la base gravable estarían constituidos solo por las actividades realizadas en jurisdicción del Distrito y no podría tomar éste, como ingresos gravables propios, los realizados en otros municipios, así se hubiera argüido la ineficiencia de la prueba para acreditar éstos, pues el parágrafo 1o. del artículo 20 invocado, "solamente se refiere a la manera de probar cierta situación, pero ni la ausencia de dichas pruebas ni la circunstancia de que se pruebe por otros medios, lleva a la consecuencia de que se consideren ingresos gravables en Bogotá las (sic ) realizadas fuera de su jurisdicción, como equivocadamente lo ha entendido la Dirección de Impuestos..." Sobre el tema, copia algunos fragmentos de la sentencia de la Sala , de 5 de junio de1987, expediente #0129, Consejero Ponente, Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque. Por último, señala transgredido el artículo 73 ib., por haberse desestimado la

certificación de contador público acompañada al requerimiento y así también, "el artículo (sic ) IV del Capítulo III del Libro Primero del Código de Comercio"; lo expresado por la Junta Distrital de Hacienda, en el sentido de que tal certificación, no había sido autenticada ante funcionario competente, carecería de fundamento legal, tratándose de un documento que, por sí daría fe pública de los hechos que constaban en la contabilidad, de conformidad con los artículos 1o. y 9o. de la ley 145 d e1960, cuya aplicación se habría omitido. LA SENTENCIA En lo referente a la notificación por edicto censurada, considera que , habiéndose expedido la providencia que desató la apelación el 20 de enero de 1989, no era aplicable al caso el Acuerdo 21 de 1983 invocado en la demanda, sino el Acuerdo 15 de 1987, cuyo artículo 10o. prevé que los actos resolutorios de recursos se notifiquen por edicto, "si el contribuyente no compareciere dentro del término de cinco (5 ) días, contados a partir de la fecha de introducción al correo de un aviso sobre la expedición del acto administrativo...." Y como "la resolución 006 fue introducida al correo el 26 de enero de 1989 y que los 5 días de que trata la norma transcrita vencían en la última hora hábil del día 2 de febrero ...", el edicto fijado el 3 de febrero se ajustaba a dicha norma, sin lugar a la ocurrencia del silencio administrativo alegado. En cuanto a la base gravable y la sanción, advierte que ni los certificados de

contador público o de las tesorerías de los municipios, "en los cuales supuestamente se percibieron algunos ingresos", obraban en el expediente de antecedentes administrativos, cuestión ventilada a raíz de la reposición impetrada por la parte demandada contra el auto que había decretado pruebas, sin que el apoderado de la actora formulara observaciones al respecto, por lo que habría incurrido , "en falta de actividad procesal"; y que como los documentos en cuestión no se habían acompañado a la demanda, no se dispondría de elemento alguno que permitiera tener por demostrado el hecho de que, "la partida discutida corresponde a ingresos percibidos fuera de Bogotá", no estando, pues, desvirtuada la actuación administrativa. Resalta que, a más de la falta de autenticidad del certificado del contador, argüida en las resoluciones de los recursos, éstas habían hecho , "una crítica de fondo al mencionado certificado, para concluir que es incompleto, que contiene inconsistencias y que no es suficiente para probar lo que se pretende, todo lo cual indica que la administración sí lo valoró como prueba pero desestimó su contenido por las razones allí expuestas..." EL RECURSO Reitera la actora y apelante que el certificado de contador público y "las certificaciones de las tesorerías de los municipios en los cuales se percibieron (los) ingresos deducibles", se allegaron con la contestación del requerimiento y formaban parte del expediente administrativo, debiendo éste haberse remitido completo por los funcionarios distritales, una vez solicitado por el ponente, conforme al artículo 207 del decreto 01 de 1984, y no únicamente, con "los

documentos que les convenía enviar o los que a su parecer decidieran enviar (...) (pues ) el mismo numeral 6 del artículo 207 ya citado, está previendo la incursión en falta disciplinaria del funcionario que desacate la solicitud del Tribunal de enviar los antecedentes administrativos, esto es, la totalidad de los mismos (...) (y ) una actitud tal de los funcionarios responsables del envío de tales antecedentes, no puede ser interpretada sino como una actitud dolosa por cuanto se excluyeron los documentos aportados como pruebas en la vía gubernativa con evidente mala fe..." (paréntesis fuera de texto). No resultaría, pues , "justa ni legal " la decisión del a - quo, por el desconocimiento de las aludidas pruebas, y constituiría "un exabrupto afirmar que se ha incurrido en falta de actividad procesal cuando lo que ha habido es un desacato a una solicitud del Tribunal por parte de los funcionarios distritales, que por demás constituye falta disciplinaria y que por ningún motivo resulta justo premiar con semejante decisión..." Pide, con fundamento en el artículo 214 - 3 del decreto 01 de 1984, tener como prueba, "los documentos aducidos en la primera instancia que no fueron aportados al proceso por obra de la parte contraria" y se conmine a ésta a cumplir su obligación de remitirlos, tal como figuraban discriminados y se aportaron con la respuesta al requerimiento, que formarían un solo expediente con los restantes documentos, allegados, a términos del artículo 29, inciso 1o., ib., y cuya existencia resultaría comprobada del hecho de que se hubieran valorado por los funcionarios distritales en actos posteriores al requerimiento.

ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada, en relación con los defectos de notificación de la providencia que agotó la vía gubernativa, manifiesta compartir las apreciaciones y conclusiones de la sentencia recurrida, en el sentido de no ser aplicable a la materia controvertida el artículo 56, parágrafo 1o., del acuerdo 21 de 1983, invocado en la demanda, sino al artículo 10 del acuerdo 15 de 1987, modificatorio de aquél, vigente a partir del 4 de diciembre de este año. En cuanto a la determinación de la base gravable , puntualiza que si bien, al responder el requerimiento, que impondría , "demostrar los ingresos obtenidos fuera de Bogotá como lo prevé el Acuerdo ", la contribuyente anexó certificado de contador "y certificaciones de los municipios de Antioquia, San Carlos Antioquia, de el Colegio y de la Mesa Cundinamarca", no trajo copias de las declaraciones del impuesto presentadas en tales municipios, no siendo posible efectuar confrontación alguna entre las cifras descontadas en la declaración discutida y las consignadas en las supuestas declaraciones de aquellos municipios. En su entender, el parágrafo del artículo 20 del acuerdo 21 de 1983, sería claro referente a la exigencia de prueba especial en la materia, no satisfecha; además, sobre la inconformidad relacionada con los ingresos por ventas de activos fijos, "no se expresa concepto de violación simplemente se hace alusión a la certificación del contador público...." Acerca del valor probatorio de los certificados de los contadores públicos y revisores fiscales, transcribe apartes de la sentencia del mismo Tribunal , de 27

de marzo de 1990, proferida en el juicio #5905, actor. Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. Se abstiene de estudiar, "los demás preceptos citados por el peticionario (...) debido a que no se emitió concepto de violación, de manera que no es posible confrontarlos (sic ) con la norma para concluir si asiste o no razón al accionante..." La parte actora no presentó otras alegaciones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Fiscal Sexta de la Corporación se pronuncia por la confirmación de la sentencia. Refiriéndose a la ausencia de la prueba documental, cuya presentación habría tenido lugar en la fase de requerimiento, dice que para la demandante, al parecer, es más importante la existencia actual en el proceso de tal prueba, que su propio contenido (carente de mérito probatorio, según la administración), pues reconoce, "que tales documentos ya fueron valorados y desestimados por los funcionarios distritales, sin agregar razones que a nuestro juicio expliquen , por que, si inicialmente no fueron eficaces, ahora podrían llegar a ser mejores", y que resultaría, "particularmente extraña su actitud pasiva en cuanto no intervino para reproducirlas o mejorarlas en la vía contenciosa, sosteniendo, como lo hace, que de ellas emana el respaldo probatorio de sus pretensiones ...", y a la vez, de especial significación las objeciones formuladas a la prueba en cuestión por las resoluciones que fallaron los recursos, algunos de cuyos principales párrafos reproduce. Añade, que aunque la ausencia de la prueba en el expediente no es clara ni

justificable y debe adherir a lo manifestado por la apelante, de ser éste un hecho "irregular y sancionable disciplinariamente", tiene que admitir que los funcionarios de recursos examinaron y valoraron dichas pruebas antes de proferir su rechazo, resaltando la oportunidad que tuvo la demandante, notificado el auto que decretó pruebas en la primera instancia del juicio, de pedir que se allegaran completos los antecedentes administrativos, lo que no hizo , no habiendo obrado, pues , diligentemente, "cuando a pesar de considerar fundamentales los documentos que contenían los antecedentes, no se percató oportunamente de que ellos hubieran sido enviados en forma completa" y sorprendiendo que, pese a considerar "importante a sus intereses las piezas mencionadas, no (acudiera) a suplicarlas e incluso a mejorarlas para desvirtuar en esta jurisdicción las apreciaciones de la Administración Tributaria, debiendo haberlo hecho en los términos del parágrafo 1o. el Artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983 (...), por encontrar que su texto más claramente no podría resultar aplicable al caso...", ya que las pruebas específicas allí previstas , "no fueron presentadas por la contribuyente con la respuesta dada al requerimiento especial, ni a lo largo de los trámites Gubernativo y Contencioso..." (paréntesis fuera de texto ). CONSIDERACIONES DE LA SALA En cualquier proceso, particularmente el judicial , el "thema probandum" está constituido por el presupuesto fáctico de aplicación de la norma cuyo efecto se persigue. A su vez, la prueba, como elemento eminentemente jurídico procesal,

está sujeta a normas precisas de postulación, admisión, producción, asunción y valoración, de donde, su ausencia total o parcial , por los principios de necesidad, interés público, formalidad y preclusión , entre otros, impide tener por demostrado el hecho sobre el que debe recaer la decisión La prueba del hecho, incumbe a quien lo afirma o excepciona; pero tal carga no se contrae exclusivamente al hecho, "per se", sino que se debe extender a las circunstancias que, por mandato expreso de norma jurídica, o en virtud de hechos sobrevinientes, relevarían de la prueba del mismo. En el asunto a consideración de la Sala, la demandante parte de dos supuestos esenciales: 1) que en la fase de fiscalización administrativa del tributo, se hubiera acreditado suficientemente el derecho a un descuento por enajenaciones de activos fijos y ventas realizadas en territorios distintos del Distrito Capital; y 2) que los funcionarios distritales, no obstante la solicitud del ponente, en el contencioso de restablecimiento, hubieran omitido , en forma "dolosa" y con "evidente mala fe", remitir completos los antecedentes administrativos , limitándose a aquellos documentos, "que les convenía enviar". A la primera hipótesis, como acertadamente lo denota el concepto fiscal, se oponen las providencias que desataron los recursos gubernativos, según las cuales , ni el certificado de contador público ni las constancias de algunas tesorerías municipales, tenían mérito probatorio alguno, pues aquél no sólo se había aportado sin autenticar, sino que era inconsistente e incompleto, y éstas solo daban razón de hallarse la contribuyente " a paz y salvo ", pero sin referencia

al importe de los ingresos declarados que permitiera aceptar estos como deducibles en el Distrito Capital. Dado que estas afirmaciones se encuentran amparadas en presunción de legalidad, no desvirtuada por la demandante con prueba contraria, deben tenerse por ciertas las anotadas deficiencias de la prueba documental esgrimida y como demostrada la carencia de derecho al pretendido descuento por ventas excluidas. La segunda hipótesis, está basada en meras afirmaciones. Si bien no admite discusión el hecho de que la prueba documental en cuestión debía obrar en el expediente de antecedentes administrativos, por haberse allegado oportunamente al mismo, de tal hecho no cabe inferir el dolo o la mala fe de los funcionarios impositivos que actuaron en el proceso de fiscalización o en la vía gubernativa, en virtud de las presunciones de inocencia y buena fe de todas las personas que, como cánones constitucionales, se pregonan en los artículos 29, inciso 4o., y 83 de la nueva Carta Política. De hecho, no se tiene noticia en el proceso de acción ninguna, disciplinaria o penal, promovida por el representante o apoderado de la demandante, ni menos de que la misma hubiera concluido con una declaración de culpabilidad. Así las cosas, no se considera demostrado el supuesto de que la falta de la prueba obedeciera, "a obra de la parte contraria ", ni, por tanto, que dicha circunstancia eximiera a la demandante de probar los hechos alegados, en juicio. La pretensión de hacer valer documentos materialmente inexistentes en éste, contraría ostensiblemente la totalidad de las normas en que se informa la carga

de la prueba. Por otra parte, como también lo anota la señora Fiscal Sexta, no resulta justificable el hecho de que, debiendo la actora haberse enterado, tanto de las deficiencias que se le habían señalado a la prueba, como de las del mismo expediente de antecedentes, no hubiera desplegado actividad alguna para corregir unas y otras. Ahora bien, por auto de 22 de mayo de 1992, dispuso la Sala, de oficio, pedir a la Dirección Distrital de Impuestos el envío, para el proceso, de los antecedentes en cuestión, "en original y de manera completa", requerimiento satisfecho a cabalidad mediante escrito # DI. 974 de 1o. de julio subsiguiente, encontrándose que entre tales antecedentes obran, originales, la certificación de contador público y las constancias de las tesorerías municipales de Santa Fe de Antioquia, San Carlos de Antioquia, El Colegio y la Mesa, materia de los argumentos fundamentales de la apelante, pero sin que tales documentos desvirtúen el análisis crítico que de los mismos hizo la administración distrital en la vía gubernativa, ni las apreciaciones y conclusiones del fallo recurrido. En efecto, es "incompleto" el certificado de contador público, en cuanto no menciona los libros , asientos y soportes contables afectados por las pretendidas operaciones realizadas fuera del territorio del Distrito Capital, ni las aducidas "ventas de activos fijos" por $14.901.477, e "inconsistente", porque sus guarismos no coinciden con los reseñados por la demandante. Se comprueba, así mismo, que las constancias de las tesorerías son

certificaciones de "paz y salvo", que nada dicen sobre el importe de las ventas declaradas en esos municipios, en cifras que, naturalmente, debieran ser las mismas reclamadas como excluidas del gravamen en el Distrito Capital. El recurso no está llamado a prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO