CE-SEC4-EXP1992-N3946

ACTIVIDAD GRAVADA - Exoneración / PRODUCCION GANADERA /

ACTIVIDAD COMERCIAL / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO La actividad que realiza la sociedad no corresponde a la producción primaria de leche, en sus propios hatos, sino a la comercial de compra y venta de leche y subproductos de la misma, sujeta al gravamen. Siendo la actividad de la sociedad mercantil, no queda duda que la actividad de compra de leche para revenderla procesada o no, está sujeta al impuesto de industria y comercio. No puede deducirse, que por el hecho de que la venta de leche pasteurizada esté excluida del impuesto sobre las ventas IVA, necesariamente en materia del impuesto de industria y comercio esté exenta, o exista prohibición de gravar el comercio de la misma, pues tal limitación está referida únicamente a las enajenaciones que hagan directamente los ganaderos de la leche o de sus ganados, o de la transformación que del producto se realice por ellos mismos, siempre que tal transformación no implique por sí misma una empresa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo veintinueve (29) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3946

Actor: EMPRESA DE ALIMENTOS DEL VALLE LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de

la entidad demandada y por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 29 de Agosto de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad EMPRESA DE ALIMENTOS DEL VALLE LTDA. ALIVAL LTDA. NIT 90.110.964, contra el acto administrativo mediante el cual el Municipio de Santiago de Cali le determinó por primera vez la obligación de pagar impuesto de industria y comercio para las vigencias de 1981 a 1986 y le impuso sanción por extemporaneidad en la matrícula.

ANTECEDENTES: Mediante la Resolución 00410 del 21 de Abril de 1986, el Municipio de Santiago de Cali, aforó a la sociedad EMPRESA DE ALIMENTOS DEL VALLE LTDA.

ALIVAL LTDA, por el impuesto de industria y comercio correspondiente a las vigencias fiscales de 1981 a 1986 considerando con base en lo dispuesto por el artículo lo. del Acuerdo 035 de 1985, que la sociedad era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Contra dicho acto administrativo la contribuyente interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, que fueron resueltos mediante las Resoluciones 752 del 16 de Julio de 1986, que modificó la liquidación impositiva, aplicando a los ingresos percibidos la tarifa del 3 % para la actividad industrial, y la Resolución A044 del 9 de Marzo de 1987, que confirmó la resolución de aforo con las modificaciones efectuadas por la resolución apelada.

LA DEMANDA En desacuerdo con la decisión gubernativa, la sociedad contribuyente acudió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, acusando al acto administrativo de ser violatorio de la Ley 20 de 1946 artículo lo; la Ley 153 de 1887 artículos 2 y 14; Ley 4a. de 1913 artículos 52 y s.s; Código Civil artículo 27; Ley 14 de 1983 artículo 39; Acuerdo Municipal #35 de 1985 artículos 5o. numeral 4,51 y 100, y de las Leyes 26 de 1904, 20 de 1946 y del Decreto Legislativo 102 de 1957, pues a su juicio el acto administrativo violó el principio de la irretroactividad de la ley y gravó con el impuesto la actividad primaria agrícola en contraversión con el ordenamiento superior. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda en cuanto a la nulidad de los actos administrativos, reconociendo el carácter exento de la actividad desarrollada por la empresa y declarando que la Resolución 00410 de 1986 solo se haría efectiva a partir del lo. de Enero de 1986. LA APELACION De la entidad demandada La entidad demandada, al apelar expone su desacuerdo con el fallo, manifestando que el a - quo no examinó dos de los hechos planteados en la demanda, en el alegato de conclusión y plenamente probados en el proceso, como son el que la contribuyente no produce por si misma la leche, sino que la compra a hatos que si ejercen la actividad primaria agrícola, para posteriormente

revenderla, previo proceso de pasteurización, lo cual constituye evidentemente una actividad comercial. Y que tampoco se tuvo en cuenta que la sociedad ALIMENTOS DEL VALLE, no se limita exclusivamente a pasteurizar la leche, sino que utilizando productos altamente industrializados como son la leche en polvo y el butter oil, produce leche recombinada. Y que el Tribunal se limitó a examinar solamente el proceso de pasteurización y homogeneización de la leche, sin tener en cuenta las demás actividades necesariamente anexas. Considera equivocado el fallo del Tribunal, en cuanto estima que la obligación tributario para la sociedad nace con el Acuerdo 25 de 1985, lo cual no es cierto, porque la obligación estaba señalada con antelación en el Decreto extraordinario Municipal 1912 de 1978, que contenía igual disposición, en cuanto a la facultad de la Administración de aplicar el gravamen hasta por 10 años de ejercicio. De la actora Que cuestiona el numeral 2o. del fallo, que establece que la obligación fiscal contenida en la Resolución 00410 de Abril 21 de 1986 se hará efectiva a partir del 1o. de Enero de 1986, porque a su juicio el punto primero excluye al punto segundo, que en otras palabras, resulta incongruente manifestar que la resolución tiene aplicación a partir del 1o. de Enero de 1986 cuando fue expedida el 21 de Abril de 1986. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el traslado ordenado por los artículos 210 del Decreto 01 de 1984 y 56 del Decreto 2651 de 1991 sin que las partes ni el señor agente del Ministerio Público presentaran escrito de ninguna naturaleza, procede la Sala al análisis de los

motivos de la apelación expuestos por las partes.

1. Exoneración del gravamen de industria y comercio a la actividad ganadera primaria.

En primer lugar observa la Sala que la demanda invoca violación del Decreto 35 de 1985, norma de alcance local que no se acompañó en la demanda (FI. 91) que si bien con la oportunidad de corrección de la misma se solicitó del Tribunal, pedir a la Secretaría de Hacienda Municipal de Cali copia del citado decreto como del Decreto extraordinario 1912 de 1978, el auto del 26 de Septiembre de 1986 mediante el cual el a - quo ordenó la práctica de pruebas, omitió oficiar a la Alcaldía para solicitar copia auténtica de las normas locales violadas. Así mismo cuando la Administración Municipal invoca la legalidad del aforo con base en el Decreto extraordinario 1912 de 1978, omite enviar la copia auténtica exigida por la ley. No obstante como también se invocan como violadas la Ley 14 de 1983, y otras normas nacionales el asunto se analiza a la luz y vigencia de tales normas. La Ley 14 de 1983, por la cual se fortalecieron los fiscos municipales dedicó los capítulos II y III a sentar las bases generales de regulación del gravamen municipal creado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, denominado " impuesto de industria y comercio ", estableció en su artículo 32, que el impuesto de industria y comercio recaerá en cuanto a materia impunible, sobre todas las actividades comerciales industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en

las respectivas jurisdicciones territoriales. Pero en el artículo 39 numeral 2o, reiteró la prohibición a los municipios de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin incluir en tal prohibición a las fábricas de productos alimenticios o de toda industria en donde haya un proceso de transformación, por elemental que éste sea. Es decir que establece la exoneración en consideración a la actividad pero no en cuanto a las personas o sujetos que la realizan. Prohibición esta que no ampara a la actividad desarrollada por la empresa, que conforme a su objeto social que, según reza el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, consiste en " la explotación con fines industriales y comerciales de la leche que comprende: compra, recolección, enfriamiento, pasteurización, procesamiento, distribución, venta y transporte, así como también la compra, importación, fabricación, procesamiento, refrigeración, conservación o empaque, venta y distribución de productos o subproductos lácteos, bebidas refrescantes, no gasificadas o cualquier otra clase de productos alimenticios destinados al mercado y consumo nacional o a la exportación De donde se infiere, que la actividad que realiza la sociedad no corresponde a la producción primaria de leche, en sus propios hatos, sino a la comercial de compra y venta de leche y subproductos de la misma, sujeta al gravamen, porque si bien el objeto social, además comprende la explotación de la ganadería con fines comerciales o de experimentación que podría considerarse no sujeta al gravamen, al analizar el balance general de la sociedad (FI. 63 Cdno. adts. adtvos) la Sala no encontró que la sociedad tuviera dentro de sus activos ganado

ni cuentas en participación en el negocio de ganadería, que permitieran calificar su actividad como de producción primaria agrícola, no mercantil. Corrobora lo anterior el artículo 23 del Código de Comercio que señala taxativamente que: No son mercantiles... 4o. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa." En consecuencia siendo la actividad de la sociedad mercantil no queda duda que la actividad de compra de leche, para revendería procesada o no, está sujeta al impuesto de industria y comercio. Es necesario aclarar que el fallo que citan tanto el agente del Ministerio Público en la primera instancia, como el Tribunal, como fundamento del fallo no es aplicable en el sub - lite, pues se refiere únicamente para el caso del impuesto nacional sobre las ventas IVA, cuyo hecho generador es " venta de bienes procesados muebles " es bien diferente del hecho impunible " actividad industrial, comercial o de servicio " establecido por la Ley 14 de 1982 artículo 32. De manera tal, que no puede deducirse, que por el hecho se que la venta de leche pasteurizada esté excluida del impuesto sobre las ventas IVA, necesariamente en materia del impuesto de industria y comercio esté exenta, o existía prohibición de gravar el comercio de la misma, pues tal limitación está referida únicamente, según los términos del artículo 23 del Código de Comercio

transcrito, a las enajenaciones que hagan directamente los ganaderos de la leche o de sus ganados, o de la transformación que del producto se realice por ellos mismos, siempre que tal transformación no implique por sí misma una empresa. Tampoco existe violación del artículo lo. de la Ley 20 de 1946 que prohibe a los departamentos y municipios imponer o cobrar gravámenes de cualquier clase o denominación a la producción y tránsito de los productos alimenticios de primera necesidad, prohibición que quedó consagrada en la Ley 14 de 1983, porque el gravamen de industria y comercio establecido en ella comprende la comercialización de dichos artículos, y por otra parte la actora no es productora del artículo de primera necesidad, leche. Por lo tanto habrán de negarse las súplicas de la demanda en el punto, previa revocación de la sentencia apelada. Aforo retroactivo del impuesto Desde la vía gubernativa la actora, acusó al acto administrativo de dar aplicación retroactiva al Acuerdo 35 de 1985, que sólo entró en vigencia el lo. de Enero de 1985, y que por lo tanto no podía aplicarse para los años gravables anteriores a su vigencia, porque la ley fiscal debe ser preexistente al hecho impunible. Con relación a este cargo la entidad territorial señaló que el Acuerdo 35 de 1985, sólo contiene normas de carácter procedimental y que para ejercer la facultad de aforo copió el contenido del Decreto 1912 de 1978, estatuto municipal que había establecido como hecho generador del impuesto de industria y comercio, todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, definiendo lo que se

entendía por cada una de ellas. Que consecuencialmente no existe retroactividad de la ley porque el hecho impunible ya estaba consagrado previamente por dicha disposición y que no nació con el Acuerdo # 35 de 1985, sino con anterioridad. Si bien dicha aseveración puede ser cierta carece de respaldo legal, en razón de que no se acompañó a la contestación de la demanda ni en esta oportunidad copia auténtica del Decreto 1912 de 1978, en que se fundamenta por lo que habrá de ingerirse, con base en la Ley 14 de 1983, la existencia del gravamen para la actividad. desarrollada por la actora a partir del período fiscal de 1983, año de vigencia y aplicación de la ley. En consecuencia, el gravamen determinado por los actos administrativos acusados y cuantificados en la Resolución 752 de Julio 16 de 1986 cuyas bases y tarifas no cuestiona la demanda se hará efectivo únicamente en lo concerniente a los años de 1983, 1984, 1985 y 1986 fijados así:

VIGENCIA VALOR MENSUAL AVISOS IND. Y CIO. 1983 $213.351 $ 32.003 1984 219.332 32.900 1985 263.793 39.569 1986 344.749 51.712

Valor de la Matrícula (Acuerdo 35 / 85) art. 16) $344.749 Sanción por extemporaneidad (Ibid art. 17) $344.749 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA 1) REVOCASE la sentencia apelada. 2) ANULANSE parcialmente las Resoluciones 00410 de Abril 21 de 1986; 752 de julio 16 de 1986 expedidas por la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Cali y la Resolución A - 044 de Marzo 9 de 1987 de la Alcaldía de Cali en cuanto determinan impuesto de industria y comercio a la sociedad ALIMENTOS DEL VALLE LTDA "ALIVAL LTDA" NIT 90.110.964, para los años de 1981 y 1982. 3) NIEGANSE las súplicas de la demanda en relación con los años gravables de 1983, 1984, 1985 y 1986. Por lo tanto ALIMENTOS DEL VALLE LTDA "ALIVAR LTDA " deberá pagar al Municipio de Cali el valor del impuesto de industria y comercio que para las mencionadas vigencias fiscales de 1983 a 1986 le cuantificó la Resolución 752 de Julio 16 de 1986 confirmada por la Resolución A004 de 9 de Marzo dé 1987, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO