CE-SEC4-EXP1992-N3971

SOCIEDAD EXTRANJERA - Representación Legal / VIA GUBERNATIVAActuación Las sociedades extranjeras que desarrollen algún negocio pero sin que alcance a ser de aquellos que el Código de Comercio en su artículo 474 clasifica como "actividades permanentes", tan sólo requieren de un representante o agente cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato. Este mandatario actúa dentro de los términos del poder que confiere la sociedad extranjera y no requiere ser abogado. En estos mandatarios que son los verdaderos "representantes legales" para todos los efectos jurídicos, recae la responsabilidad de cumplir con los deberes formales a los cuales esté sujeta la respectiva sociedad en materia tributaria. En la vía gubernativa, sin necesidad de ser abogados, pueden actuar en condición, en igual forma como lo hacen normalmente los gerentes de las sociedades nacionales. En el sub - lite la actora es una sociedad mercantil extranjera, con domicilio en el extranjero, cuya única actividad fue la de invertir en el capital de una sociedad limitada, por lo que no estaba obligada a incorporarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3971

Actor: PIKOLIN S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora, contra la sentencia del 20 de Septiembre de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se inhibió de conocer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad PIKOLIN S.A. NIT 60.508.677, contra el acto administrativo mediante el cual la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá le determinó el impuesto de renta por el año gravable de 1984. ANTECEDENTES La sociedad contribuyente presentó la declaración tributaria del impuesto sobre la renta correspondiente al ejercicio fiscal de 1984 el día 19 de Diciembre de 1985, la que corrigió el 10 de Enero de 1986 ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, firmada por Alirio Gómez Lobo, como representante legal y el contador Jorge Rincón, en la cual liquidó privadamente el impuesto a cargo por $232.848 sobre la base gravable determinada por el sistema de renta presuntiva. Mediante el requerimiento especial #111 de Junio 5 de 1986, la Administración de Impuestos Nacionales, propuso la modificación de la liquidación privada correspondiente al año gravable de 1984 con el fin de adicionarle el valor correspondiente a los ingresos obtenidos por la venta de cuotas sociales por valor de $7.350.000, a Inversiones Togamago Ltda, que la contribuyente no declaró. El requerimiento fue atendido por el apoderado general de la actora, exponiendo que no existía omisión del ingreso ni falta de identificación de quien hizo el pago,

porque lo incluyó en una carta que hacia parte integral de la declaración de renta presentada, en donde denunció la venta de los derechos e identificó al vendedor. Mediante la liquidación de revisión #0001033 del 10 de Octubre de 1986, la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá adicionó a la renta bruta de la sociedad contribuyente la totalidad de los ingresos por la venta de los derechos sociales, le impuso sanción por extemporaneidad, inexactitud y por falta de identificación de quienes efectuaron los pagos. Contra dicha liquidación el apoderado general de la contribuyente interpuso recurso de reconsideración, alegando la nulidad del acto administrativo, la violación del derecho de defensa, la no omisión de ingresos y por lo tanto la improcedencia de la adición de ingresos y la imposición de las sanciones. El recurso fue inadmitido por la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, mediante auto A - 00072 P del 30 de Enero de 1987, considerando que el recurrente no había acreditado la representación legal y porque el apoderado no tenía la calidad de abogado titulado. Contra dicho acto administrativo el apoderado general de la sociedad recurrió en reposición y la Administración mediante el auto 00195 del 25 de Marzo de 1987, confirmó la anterior decisión, por considerar que no encontraban satisfechos los requisitos del artículo 28 del Decreto 3803 de 1982, providencia que fue aclarada posteriormente por auto 00223 del 22 de Abril de 1987, con el fin de exponer el fundamento para la no aceptación de la prueba aportada en la adición que al

recurso, hizo el apoderado el 10 de Marzo de 1987. LA DEMANDA En desacuerdo con la decisión administrativa, la sociedad contribuyente acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acusando el acto administrativo de transgredir los artículos 28 literal d), 57 y 54 de la Ley 52 de 1977; 84 inciso 2º del Decreto 01 de 1984. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para conocer el planteamiento hecho por la actora al considerar que hubo indebido agotamiento de la vía gubernativa. LA APELACION El apoderado general de la sociedad, al apelar la sentencia, expone su desacuerdo con el fallo inhibitorio, resaltando que si acreditó su personería para actuar, tal como se deduce del proveído del auto declaratorio 00228 del 22 de abril de 1986, expedido por la Administración y alega que de acuerdo con la Ley 9a. de 1983 los contribuyentes pueden actuar ante la Administración por medio de sus representantes legales o apoderados y que el hecho de no haber acompañado copia del poder, constituye una irregularidad sancionable, pues la ley no exige que tal requisito deba ser concomitante con la presentación del recurso, menos aún cuando su calidad de apoderado general había venido reconociéndose por la Administración. Considera que agotó la vía gubernativa y que por lo tanto el Tribunal no debió producir fallo inhibitorio. Invoca la aplicación del artículo 228 de la Constitución

Nacional. OPOSICION El apoderado judicial de la entidad demandada se opone a los argumentos expuestos por el apelante y dice que el motivo central de la discusión no es el hecho de que el doctor Gómez Lobo sea o no apoderado general de la sociedad, sino la inobservancia de un requisito procesal consistente en acreditar la representación legal de la sociedad, tal como lo exige el Decreto 3803 de 1982, artículo 28 literal d), modificado por el artículo 77 de la Ley 9a. de 1983 y que si bien el artículo 30 inciso 3º del Decreto 3803 de 1983, permite sanear la omisión dentro de los 5 días siguientes a la notificación inadmite el recurso de reconsideración, el contribuyente cumplió con el requisito de manera extemporánea y por lo tanto no agotó la vía gubernativa. Hace planteamientos de fondo, sobre la procedencia de la actuación administrativa al adicionar los ingresos del contribuyente e imponerle las sanciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1a. LA REPRESENTACION DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Se entiende por sociedades extranjeras las constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. En la manera de operar en el país puede distinguirse desde la realización ocasional de un solo negocio hasta la vinculación permanente con fuertes capitales en diversos frentes económicos, pasando por todo tipo intermedio de actividad con duración mas o menos prolongada en el tiempo y con incidencia mas o menos grande en la inversión. En cuanto a las formas jurídicas adoptadas para actuar pueden dividirse en dos grandes grupos: el primero y más importante del cual por ello mismo se ocupa en

forma especial el Código de Comercio en sus artículos 469 al 497 (Tit. VIII - De las sociedades extranjeras), se refiere al de las sociedades que desarrollen actividades permanentes en el país, quedando por exclusión o remanente las que no desarrollan o emprenden negocios en forma permanente. Para las primeras la mencionada regulación que las somete a una serie de requisitos y condiciones incluida la vigilancia estatal a través de la respectiva Superintendencia, les impone entre otras obligaciones, "la designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales. "(No.5 art. 472 C.Co.) Este mandatario equivale al que en las sociedades anónimas se denomina gerente y en parte alguna se exige que sea abogado. En cambio, las sociedades que desarrollan algún negocio pero sin que alcance a ser de aquellos que el mismo código en su artículo 474 califica como "actividades permanentes", no están obligadas a incorporarse con todos los requisitos de las anteriores y tan solo requieren de un representante o agente cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato. Este mandatario actúa dentro de los términos del poder que confiera la sociedad extranjera y tampoco requiere ser abogado. En estos mandatarios que son los verdaderos "representantes legales" para todos los efectos jurídicos, recae la responsabilidad de cumplir con los deberes formales

a los cuales esté sujeta la respectiva sociedad en materia tributaria, destacándose dentro de ellos el de presentar las declaraciones tributarias, hacer retenciones en la fuente y los pagos de impuestos, y correlativamente, por ostentar la representación legal, pueden contestar requerimientos e interponer los recursos gubernativos de ley. En la vía gubernativa, o sea, ante la misma autoridad tributaria, sin necesidad de ser abogados, pueden actuar en nombre de la sociedad que representan tan solo acreditando esta condición, en igual forma como lo hacen normalmente los gerentes de las sociedades nacionales. Pero cuando se trata de actuar en la vía judicial, en la cual en principio, sólo son oídos los abogados (hoy art. 229 C.N. antes art. 40) no pueden actuar sino a través de un "abogado" a menos que él mismo ostente esa calidad. 2a. LA PRUEBA DE LA REPRESENTACION EN EL CASO PLANTEADO De conformidad con los artículos 28 del Decreto 3803 de 1982 y 77 de la Ley 9a. de 1983, el recurso de reconsideración debe cumplir con el siguientes requisito: "a)... b)... c)... d) Que se interponga directamente por el contribuyente o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante..." Dan cuenta los antecedentes administrativos, que la actora es una sociedad mercantil extranjera, constituida conforme a las leyes de España, con domicilio principal en la ciudad de Zaragoza cuya única actividad fue la de invertir en el capital de una sociedad limitada (Industrias ONDAFLEX Ltda) por lo que de

conformidad con el artículo 471 del Código de Comercio y concordantes no estaba obligada a incorporarse. En varias oportunidades la Administración recibió copia de la escritura pública #3327 de Julio 28 de 1982, Notaría 6a. en la cual se protocolizó el poder general otorgado al doctor Alirio Gómez Lobo por el Presidente de PIKOLIN S.A. señor Alonso Solano Serrano cuya condición consta en la documentación originaria de España y protocolizada en el mismo acto. En ejercicio de tal mandato el apoderado general, presentó las declaraciones tributarias del impuesto sobre la renta correspondientes a los años 1983 y 1984, en las cuales consta que es su representante legal, que aceptó la Administración de Impuestos Nacionales, ya que con base en ellas produjo el requerimiento y la liquidación oficial acusados, y a él se dirigió en carácter de apoderado general para diligenciar la notificación de los autos que negaron el recurso. Es decir, que era de conocimiento de la Administración, el carácter de apoderado general de la inversionista extranjera PIKOLIN S.A., con que actuaba el señor Alirio Gómez Lobo, ratificada en la escritura pública 2341 de Abril 9 de 1984, mediante la cual la actora enajenó los derechos en la sociedad industrias ONDAFLEX LTDA, que sirvió de fundamento para proponer la adición de ingresos según consta en el memorando explicativo de la liquidación de revisión. El apoderado general de una sociedad extranjera, contrariamente a lo expuesto en el auto 00072 de Enero 30 de 1987, tiene la representación de la compañía

extranjera aún cuando no tenga calidad de abogado, tal como quedó explicado en las consideraciones iniciales de esta providencia. Si bien es cierto que el artículo 28 del Decreto 3803 de 1982, que invoca la Administración para inadmitir el recurso, exige al recurrente acreditar la calidad de apoderado con que actúa, tal requisito necesariamente, se refiere para el caso de que ésta no esté probada en el proceso gubernativo. Cuando el representante legal de una contribuyente omite acreditar su calidad, la misma ley prevé la posibilidad de subsanar la omisión en el proceso gubernativo, al indicarle que puede hacerle con ocasión del recurso de reposición contra el auto que inadmite el recurso. En el presente caso, si bien el apoderado general no acompañó el documento específicamente solicitado por la Administración, para reiterar la personería en el recurso de reposición, sí lo adicionó con el fin de allanarse a la exigencia administrativa, mediante prueba que obraba dentro del proceso al momento de proferirse el auto 00195 del 25 de Marzo de 1987, y cuya existencia no podía desconocer la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, como evidentemente lo ignoró según se infiere del auto aclaratorio 00228 del 22 de abril de 1987. Reiterada como estaba la personería de quien actuaba a nombre de la inversionista extranjera era procedente la admisión del recurso para estudiar de fondo las peticiones del mismo. No puede admitirse que cuando la Administración negligentemente no permite el acceso a la vía gubernativa por parte del contribuyente, al exigir documentos y pruebas que ella misma tenía, y en contravención con el artículo 10 inciso 2º del

Decreto 01 de 1984, tal hecho implique el desconocimiento del derecho de acceso a la jurisdicción que tienen los administrados. Por las consideraciones anteriores, para la Sala la actuación de las oficinas de impuestos para inadmitir el recurso de reconsideración fue ilegal por lo que debe ser anulada y procedente conocer el fondo de la reclamación, por no haberlo hecho en su oportunidad la Administración. 3a. LA LIQUIDACION DE IMPUESTOS IMPUGNADA En consecuencia, procede la Sala al estudio de las peticiones de fondo de la demanda relacionadas con la presunta ilegalidad del acto administrativo de liquidación de revisión, en la cual se acondicionaron como renta los ingresos provenientes de la enajenación del aporte social en industrias ONDAFLEX LTDA. Analizada la declaración tributaria de la actora por el año gravable de 1984 se observa que, efectivamente, en el formulario no se declaró ingreso alguno, estando obligada la contribuyente a denunciar el correspondiente a la venta de sus derechos en la sociedad Industrias ONDAFLEX LTDA a favor de Inversiones TAGOMAGO, enajenación que se realizó mediante escritura pública #2341 del 9 de Abril de 1984 por valor de $7.350.000, y que por tal hecho la Administración le formuló el requerimiento 111 de Junio 5 de 1986. Pero también se observa, como lo alega el contribuyente, que no es cierto que no hubiera dado respuesta al mismo, como lo expresa la Administración en el memorando explicativo a la liquidación de revisión, pues a folio 31 numeración mecánica tinta negra, de los antecedentes administrativos, obra el original de la respuesta al requerimiento radicado con el número 01524 y con sello de recibo

que dice "Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá Correspondencia7 de Julio de 1986 - recibido en fecha." Respuesta en la que la sociedad explica que la sociedad contribuyente adquirió los derechos sociales en ONDAFLEX LTDA NIT 60.079.093 según escritura pública #3454 del 4 de Agosto de 1982, mediante inversión extranjera directa, debidamente aprobada por el Departamento Nacional de Planeación. Que enajenó tales derechos a una sociedad nacional mediante la escritura pública #2341 de Abril 9 de 1984, hechos que informó en carta anexa a la declaración en la cual también expresó que no obtuvo ninguna renta ni ganancia ocasional por dicha enajenación, aseveración que respaldó con el concepto emitido por la oficina de Estudios Tributarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales, que era la competente para efectuar la liquidación provisional de impuestos de remesas sobre la respectiva transacción, conforme a lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, documento que acompañó y solicitó se tuviera en cuenta. Así mismo, expone que al tomar el ingreso proveniente de la enajenación, también se aplique al costo de la misma, por valor idéntico al ingreso, caso en el cual la utilidad sería de cero. Costo que comprobó tanto al dar respuesta a los requerimientos 044 del 17 de Marzo de 1986 y 054 del 15 de Abril de 1986, como con la declaración de renta de 1983, presentada el 15 de Mayo de 1984 bajo el número de radicación 014848 - 0734 DIN, que solicita se allegue al proceso como

pruebas que no practicó, ni contradijo la oficina de liquidación. Estima la Sala que al desconocer la Administración, sin justificación alguna, la respuesta al requerimiento y las pruebas aportadas y pedidas con el mismo, se violó el derecho de defensa que alegó la contribuyente y transgredió los artículos 31 y 32 de la Ley 52 de 1977 por ella invocados, que obligan a la determinación del tributo fundándose en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en su defecto. La circunstancia de que la Administración se haya abstenido de atender la respuesta al requerimiento y practicar las pruebas pedidas, implica la nulidad del acto administrativo de acuerdo con lo establecido por el numeral 6º del artículo 57 de la Ley 52 de 1977, en concordancia con el artículo 84 del Decreto 01 de 1984. En consecuencia, procede la Sala a practicar una nueva liquidación atendiendo a las pruebas que obran en el expediente, no sin antes precisar que, en la declaración de renta y patrimonio que por el año gravable de 1984 presentó la sociedad y que obra en los antecedentes administrativos, remitidos por la Administración a la jurisdicción, en cumplimiento del auto del 18 de Marzo de 1988 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, obran como anexo a folios 12 a 26 numeración con lápiz rojo, la carta suscrita por el representante legal de la sociedad en donde informa la única transacción efectuada, y el nombre y NIT de

la compradora; el certificado de contador público y la fotocopia auténtica de la escritura pública #3327 de Julio 28 de 1982, Notaría Sexta de Bogotá, contentiva de la protocolización del poder general otorgado por PIKOLIN S.A. a Alirio Gómez Lobo, documentos que permiten inferir que la actora si declaró el nombre y NIT de quien había efectuado el pago, y que aún cuando no lo hizo en el respectivo anexo oficial como era su deber, sí dio cumplimiento a la exigencia del artículo 3º numeral 4º del Decreto 080 de 1984. Igualmente se aceptaran como costo de los derechos sociales enajenados, el valor de $7.350.000 que deduce no sólo de la declaración tributaria del año gravable de 1983, que obra en el proceso, sino del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Fls. 9 y 40 cdno. andts.) en donde consta que el valor de las 7.350 cuotas o partes de interés de PIKOLIN S.A. tiene un valor de $7.350.000 para una utilidad atribuible de cero, como claramente lo expresó la oficina de Estudios Tributarios de la misma entidad administrativa en el oficio 15729 de Junio 20 de 1986 (Fls. 36 y 37 cdno. andts) al dar respuesta a la consulta sobre impuestos generados para efectos de la autorización de la remesa al exterior. Como consecuencia no procede la sanción por inexactitud impuesta. No sucede lo mismo con la sanción por extemporaneidad en razón de que la actora presentó la declaración tributaria, vencido el término fijado en la ley, conducta que de acuerdo con los Decretos Legislativos 3803 de 1982 y 398 de

1983 y el artículo 81 de la Ley 9a. de 1983, le ameritan una sanción por extemporaneidad equivalente al 1 / 2% del valor total de sus ingresos.

4a. LA NUEVA LIQUIDACION

La liquidación que se practica quedará así: CONCEPTO BASE IMPUESTO Ingresos brutos $ 7.350.000 Costo $ 7.350.000 Renta bruta ordinaria 0 0 Sanción por extemporaneidad 1 / 2$ por 7 meses y fracción = 4% X 7.350.000 $ 294.000

TOTAL A CARGO $ 294.000

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) REVOCASE la sentencia apelada. 2) ANULANSE la liquidación de revisión 001033 del 4 de Octubre de 1986 y los autos Nos. A 00072 P del 30 de Enero de 1987, A 00195 P del 25 de Marzo de 1987 t 00228 del 22 de Abril de 1987 proferidos por la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. 3) FIJASE en la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS ($294.000) el valor total del impuesto de renta, complementarios y sanciones que por el año gravable de 1984 corresponde pagar a la sociedad PIKOLIN S.A. NIT 60.506.677, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO