CE-SEC4-EXP1992-N3987

IMPUESTO DE ESPECTACULOS PUBLICOS - Inexistencia / IMPUESTO

SOBRE JUEGOS PERMITIDOS / SUJETO PASIVO / HECHO GENERADOR / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL Sobre la intención de fijarle un impuesto a los establecimientos abiertos al público donde se establezcan y funcionen juegos mecánicos, eléctricos, electrónicos y de videos y que según el Municipio corresponde al de Espectáculos Públicos, no se comparte esta última afirmación ya que éste es un tributo diferente. Mientras para el primero el sujeto pasivo es el concurrente al espectáculo público y la base gravable es el valor de la boleta de entrada, para el segundo el obligado es el usufructuario tenedor, propietario o público y la base impunible el número de aquellas máquinas. El hecho generador también es distinto. El de espectáculos grava la compra de la boleta de ingreso al espectáculo público y el otro, la tenencia y funcionamiento de aquellas máquinas en un establecimiento abierto. CONFIRMA LA NULIDAD del Artículo 1o. del Acuerdo 07 de junio 16 de 1988. del Concejo Municipal de Cali.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá D.C., Junio cinco (5) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3987

Actor: LUIS MARIO DUQUE

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación que el apoderado del Municipio de

Santiago de Cali interpuso, contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 1991 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el juicio No. 17009 promovido en acción de nulidad por el ciudadano Luis Mario Duque, contra el artículo primero del Acuerdo 07 de junio 16 de 1988 del Concejo Municipal de Santiago de Cali.

ANTECEDENTES: El actor demanda la nulidad del artículo primero del Acuerdo 07 del 16 de junio de 1988 del Concejo Municipal de Santiago de Cali, porque estima en síntesis, que es al Congreso en forma exclusiva a quien corresponde la potestad de crear o modificar los impuestos y a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales su reglamentación.

Esto es, que el Concejo de Cali no tenía autonomía para establecer el tributo que fijó el artículo primero del Acuerdo demandado que a la letra dice: " A partir del 1o. de enero de 1988 los establecimientos abiertos al público donde se establezcan y funcionen juegos mecánicos, eléctricos y electrónicos, permitidos pagarán mensualmente por cada máquina $ 11.000.oo. " Aquellos establecimientos donde se establezcan juegos de vídeo que ofrecen diversión y ningún tipo de premio, pagarán por cada máquina $4.000.oo mensuales". Cita como normas violadas las siguientes: De la Constitución Nacional: Artículos 20, 43 y 76 Ley 12 de 1932 en su artículo 7o, numeral 1. Ley 69 de 1946 en su artículo 12. Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), arts. 171, 172, 227.

Código Contencioso Administrativo, artículo 84 en concordancia con el art. 14 del Decreto 2304 de octubre 7 de 1989. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 27 de septiembre de 1991, la nulidad del artículo lo. del Acuerdo 07 de 1988. Estimó el a - quo que el Concejo Municipal de Cali, a través de la disposición cuestionada creó un nuevo impuesto para lo cual no estaba autorizado por la ley, COMO quiera que ni guarda relación con el impuesto previsto por el artículo 227 del Decreto 1333 de 1986 y menos aún con los tributos que le está autorizado crear con las facultades que le otorgan los artículos 172 y ss y 233 del mismo estatuto. Esto es, no se trata de un impuesto de patentes por cuanto éste fue reemplazado por el Impuesto de Industria y Comercio, ni tampoco del Impuesto de juegos permitidos es un tributo distinto. La suspensión provisional decreta por el Tribunal en auto del 11 de octubre de 1990 fue confirmada por esta Sección el 14 de junio de 1991. DE LA APELACION El apoderado del Municipio de Cali pide la revocación de la sentencia. Admite que el artículo 1 o. del Acuerdo demandado creó un impuesto distinto al de Industria y Comercio y al de boletas o tiquetes de apuestas de toda clase de juegos permitidos pero autorizado por el legislador. Hace un recuento de la evolución histórica de los artículos 223 y 227 del Código de Régimen Municipal y para el efecto se remonta a las Leyes 12 de 1932, 69 de

1946 y 33 de 1968 para concluir que, el Acuerdo en controversia tiene su fundamento en el primero de los citados artículos. El Impuesto que en él se prevé, dice, es el denominado de " Espectáculos Públicos " establecido por el art. 7o. de la Ley 12 de 1932 y demás disposiciones complementarias. Los juegos mecánicos, eléctricos y los electrónicos, así como los de vídeo, los asimila a la definición que sobre " diversiones y espectáculos públicos " trajo el artículo 29 del Decreto Ley 1936 de 1927 porque éstos, según él, son espectáculos públicos de la época moderna por espacios de tiempo consecutivos donde se turnan los espectadores. En consecuencia su creación es legal. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Concejo de Santiago de Cali, invocando las atribuciones consagradas en el artículo 197 de la Constitución Nacional y el Decreto 1333 del 15 de abril de 1986, a través del Acuerdo No. 07 de 1988 fijó a partir del 1o. de enero del mismo año, un Impuesto a los establecimientos abiertos al público, donde se establezcan y funcionen juegos mecánicos, eléctricos, electrónicos y de videos que ofrecen la diversión sin ningún tipo de premio, tributo que se determina en $ 11.000.oo mensuales por cada máquina de los tres primeros y en $ 4.000.oo para los videos. Este gravamen según el mismo apoderado del Municipio es diferente al Impuesto de Industria y Comercio y al de boletas o tiquetes de apuestas de toda clase de

juegos permitidos, porque entiende que corresponde al de Espectáculos Públicos establecidos por el artículo 7o. de la Ley 12 de 1932 y demás disposiciones complementarias, hoy regulado por el artículo 223 del Código de Régimen Municipal. No comparte la Sala tal afirmación, porque si bien es cierto el Impuesto de Espectáculos Públicos tiene su fundamentación en la norma que cita, el que crea el Acuerdo 07 de 1988 no puede identificarse con aquél. Es un tributo diferente, porque distintos son también los elementos que integran la obligación tributario. Mientras que para el primero el sujeto pasivo es el concurrente al espectáculo público y la base gravable el valor de cada boleta de entrada. Para el segundo, el obligado es el usufructuario tenedor, propietario o poseedor del establecimiento abierto al público donde se establezcan y funcionen juegos mecánicos, eléctricos, electrónicos y de vídeo y la base imponible el número existente de aquellas máquinas. El hecho generador al cual el legislador vincula el nacimiento de la obligación jurídica de pagar el tributo, también es distinto. El de espectáculos grava la compra de la boleta de ingreso al espectáculo público y el previsto en el Acuerdo 07, la tenencia y funcionamiento de aquellas máquinas en un establecimiento abierto al público. No puede aceptarse entonces, que el impuesto previsto en el Acuerdo 07 de 1988 del Concejo de Santiago de Cali, sea el mismo que establece el artículo 223 del Código de Régimen Municipal. Son dos impuestos, se repite, diferentes. En consecuencia el creado por el Artículo primero del Acuerdo 07 de 1988 carece

de respaldo legal exigido por la Constitución Política. Reiteradamente esta Corporación ha dicho " que el poder impositivo corresponde única y exclusivamente al Congreso de la República, de tal manera que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales no pueden crear tributos que no hayan sido autorizados por la ley. Vale decir, que su facultad impositivo es derivada. Requieren para el efecto, autorización expresa en la cual se especifiquen las condiciones y límites de los tributos respectivos". En este mismo sentido ya se ha pronunciado la Sala en fallos de abril 16 de 1990, Expediente No. 2708 (Municipio de Cúcuta) y septiembre 2 de 1988 Expediente No. 504 (Municipio de Cali), marzo 20 / 89 Expediente No. 4089 (Bogotá D.E.) y otros. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO