CE-SEC4-EXP1992-N3994

OBLIGACION TRIBUTARIA - Elementos / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Ibagué Como el parágrafo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 fue derogado expresamente por el artículo 22 de la Ley 50 de 1984, hecho que necesariamente confirma el aserto de que los presupuestos fundamentales de la obligación tributarla, a saber, hecho generador, sujeto pasivo y base gravable, habían quedado rajados por los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y que únicamente en relación con las tarifas era previsible la expedición del acuerdo pertinente, aunque no imprescindiblemente, pues el comentado artículo 33 autorizó a los municipios, a mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de está ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo..." SOCIEDAD MERCANTIL / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD GRAVADA / ANIMO DE LUCRO En cuanto a la materia imponible la Ley 14 de, 1983 dispone que el impuesto recae " sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios " y referente al sujeto pasivo, que se tenga por tal a la persona física o a la jurídica regular o de hecho que realice estas actividades, sin distinciones. Por otra parte, el Código Civil consagra la presunción que constituida la sociedad para la realización de negocios que la ley califica como actos de comercio, debe tenerse la misma por ente mercantil, luego siendo el fin lucrativo, a términos del artículo

98 y Ss. del C. del C. de Co. elemento esencia de tales entes societarios, no es cierto que las sociedades de economía mixta sean exclusivamente " públicas " en razón del servicio prestado, ni por ende que carezcan de ánimo de lucro. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Régimen aplicable Las sociedades de economía se bailan vinculadas a la administración pública y responden a la orientación, coordinación y control de ésta, con arreglo a las leyes y a sus estatutos y siendo su actividad propia el ejercicio de las actividades industriales y comerciales comunes de los particulares, el régimen jurídico que les es aplicable es el derecho privado, excepto norma contraria. Las prerrogativas Financieras o fiscales de que eventualmente gozan las sociedades de economía mixta tienen que estar expresamente consagradas a nivel legal, tal como lo prescribe el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., cinco (5) de Junio de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3994

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA, S.A., la actora, contra la sentencia de primer grado, de 15 de Octubre de 1991, denegatorio de las súplicas de la demanda,

proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el contencioso de restablecimiento fiscal promovida, en materia de impuesto de industria y comercio de los períodos impositivos de 1985, 1986,1987 y 1988, respecto de las resoluciones # 1399 de 20 de Octubre de 1988, # 089 de 15 de Mayo de 1989 y # 0905 de 7 de Julio del mismo año, entre otros actos, expedidas, las dos primeras, por la División de Rentas Municipales de Ibagué y, la última, en apelación, por el Alcalde Mayor del citado municipio.

ANTECEDENTES: La primera de las citadas providencias, con base en " liquidaciones pro forma", determinó impuestos a cargo de la accionante, por los ejercicios anotados, en cuantía de $84.036.622, más sanciones por extemporaneidad e intereses vencidos, acto confirmado en la vía gubernativa.

LA DEMANDA Afirma que la sociedad actora es una " persona jurídica de Derecho Público, el Orden Nacional, creada para satisfacer las necesidades del servicio público de Energía eléctrica a la comunidad, dentro del Departamento del Tolima sometida al régimen de las entidades descentralizadas...". Por su naturaleza jurídica, la sociedad no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y por ello indica quebrantados principios generales de derecho y, concretamente, los artículos 2, 20, 26 y 43 de la Constitución, 32 de la ley 14 de 1983 y 15, 18, 21, 22, 23 y 24 del Acuerdo 60 de 1987, o Código de Rentas de Ibagué.

Explica, que si bien la ley 56 de 1981 gravada con el impuesto, a" las entidades de generación eléctrica o programas de utilidad múltiple como acueducto o energía, fuera de su jurisdicción ", sobre los kilovatios instalados en sus centrales, tal ley no era aplicable a la sociedad, " toda vez que su generación procede de contratos de arrendamiento de instalaciones de propiedad de otras entidades oficiales, tales como el Instituto Colombiano de Electrificación - ICELpropietaria de la Planta Hidroeléctrica de Río Prado ... :, a más que compra energía a ésta y a ISA y Betania". Además, si por principio de derecho, " a los funcionarios públicos únicamente les está permitido hacer lo que les autoriza (sic) la ley y los reglamentos ", quienes expidieron los actos acusados obraron sin competencia para liquidar y ejecutar a su capricho el tributo, pues ni la ley ni los reglamentos señalaban a la sociedad como sujeto pasivo de aquél y sólo el Congreso, la Asamblea y el Concejo podían imponer contribuciones, aparte de que con tales actos no se estaban protegiendo los bienes de las personas, ni asegurando el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Anota que la noción de servicios "de los citados artículos del Acuerdo 60 de 1987, no se extienden a los servicios públicos”. En materia de régimen jurídico y " ánimo de lucro ", cita los artículos 1o. y 6b. del decreto 1050 de 1968, destacando la elevada porcentualidad del aporte oficial en el capital, la vinculación a la administración pública y la subordinación a la

orientación, coordinación y control de ésta, y el hecho de que, no obstante. desarrollar algunas empresas del Estado, actividades idénticas a las que cumplen los particulares, ello no significa que se persiguieron los mismos fines lucrativos de éstos, pues, " la creación de este tipo de personas jurídicas responde a un propósito de descentralización de los servicios, o a la necesidad de contribuir al bien común, emprendiendo actividades de naturaleza industrial y comercial indispensables para la comunidad y cuyo desarrollo no es adelantado por los particulares...... por lo que es erróneo sostener que el objeto de las mismas obedeciera, " a la necesidad de obtener ganancias para enriquecer el fisco (... ) (ya que) la justificación de tales empresas está en la necesidad creciente de que el Estado intervenga en la economía por motivos de interés público y social con el fin de garantizar el abastecimiento de las necesidades colectivas (paréntesis fuera de texto). Además precisa que según el artículo 11 del Código de Comercio, el ejercicio ocasional de actos mercantiles no da la calidad ' de comerciante, sino que, por criterio del legislador, es la habitualidad una de las notas características del ejercicio profesional del comercio, al lado del ánimo de lucro. Sobre el particular, copia fragmentos de la sentencia de 1o. de Julio de 1988, proferida en el proceso # 0213, con ponencia del Señor Consejero Jaime Abella Zárate. Como conclusión, el Acuerdo 60 de 1987, en su conjunto, no sería aplicable a las actividades de prestación de servicios públicos, porque en la enumeración de su artículo 23, " al referirse a las actividades de servicio, no se

contempla como tal la prestación de servicios públicos de energía o acueducto LA SENTENCIA APELADA En primer lugar, rechaza la " prejudicialidad de la acción y excepción de pleito pendiente " aducidas por la parte demandada, por tratarse de cuestiones que debían ser ventiladas en el juicio por jurisdicción coactiva seguido a la demandante. Respecto de la " incompetencia de los funcionarios " dice que, conforme a la prueba documental admitida en el proceso, la sociedad " es una empresa Comercial del Estado, cuyo objeto social, además de la explotación de plantas generadores, líneas de transmisión, subestaciones y redes de distribución de energía eléctrica, comprende también la compra y venta en bloque y distribución de energía eléctrica, entre otras actividades, que se ejercen con ánimo de lucro para obtener utilidades en beneficio de la misma empresa e indirectamente de la comunidad por lo cual, se hallaba sujeta al artículo 32 de la ley 14 de 1983, que establece el gravamen para las actividades comerciales, industriales y de servicios, y al 36 ib., que " enuncia las actividades de servicios (...) y, entre éstas, por analogía se encuentra la compra y venta de energía, que se trata de una actividad de servicios, porque busca satisfacer una necesidad de la comunidad Considera que el artículo 39 ib. y el 259 del decreto 1333 de 1986 señalan taxativamente las actividades no gravadas con el impuesto de industria y comercio, entre las cuales no se incluye la compra y venta de energía, y que no existe acuerdo municipal que haya otorgado exención a la demandante, correspondiendo, pues, a los municipios en los que se hubieran realizado los

ingresos brutos, de acuerdo con el artículo 33 de la misma ley, fijar las tarifas dentro de los límites logrados, con competencia suficiente. Al respecto, transcribe apartes de la sentencia " de Abril de 1984 " de la que fuera ponente el Señor Consejero Enrique Low Murtra. Precisa, que lo que establece el ordinal a) del artículo 7o. de la ley 56 de 1981, "es que las entidades propietarias de las obras para generación de Energía Eléctrica, pueden ser también sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, pero dentro de las limitaciones allí previstas, pero solo tiene como sujetos activos a los Municipios en donde se realicen las obras..." Así mismo, anota que la generación eléctrica es una etapa de producción primaria y que lo que esta ley persigue es compensar a los municipios donde se construyen las obras, lo, que los mismos dejan de percibir por impuesto predial de los inmuebles que la empresa adquiere para instalar su actividad primaria. Adicionalmente, reproduce algunos párrafos del concepto de la Sala de Consulta de esta Corporación, emitido el 3 de Mayo de 1990, con ponencia del Señor Consejero Jaime Betancur Cuartas, sobre la naturaleza mercantil, " en el mismo plano de las empresas de los particulares ", de las actividades de las empresas industriales y comerciales del Estado. Destaca, finalmente, que no encontrándose en el municipio de Ibagué las plantas de generación de energía eléctrica, ni el embalse, el hecho de que ICEL haya arrendado a la Electrificadora la Central Hidroeléctrica del Río Prado, no significa

que en los demás municipios en los que aquella vende la energía que compra a ésta o a otras centrales, no esté gravada con el impuesto de industria y comercio, "porque el artículo 7o., ordinal a), de la ley 51 (sic) de 1981 lo que hace es gravar la etapa de producción primaria que, según el artículo 39 de la ley 14 de 1983 no podía ser gravada, . Pero sin que excluya la actividad de venta de energía del pago del impuesto..." EL RECURSO DE APELACION Sostiene la apelante, que la interpretación analógica del artículo 36 de la ley 14 de 1983, en que se funda el Tribunal, no respeta el principio establecido por el artículo 8o. de la ley 153 de 1887 (" cuando señala que el argumento asimil (sic) consiste en aplicar a un caso no previsto, la regla establecida para un caso semejante porque la razón para decidir es una misma..."), ya que el orden de cosas a que se refiere la ley citada, difiere del que surge del Acuerdo 60 de 1987, pues las actividades comerciales de que éste trata, " va encaminado (sic) a establecer actividades de servicio, como el expendio de bebidas y comidas, diferente (sic) a la actividad que desarrolla la Electrificadora como es la venta en bloque de energía desarrollada por una entidad del Estado encaminada a prestar un servicio público Igualmente, que el fallo se atiene al marco de la ley 14 citada, " sin considerar que el acuerdo 60 de 1987 ), como norma especial, reglamentó qué actividades se consideran de servicio (...) no estando incluidas dentro de éstas las actividades

que realiza la Electrificadora del Tolima..." Agrega, que interpretando correctamente la " sentencia " (sic) del Consejo de Estado, " debemos deducir que el acuerdo 60 de 1987 expresamente excluye una actividad porque la facultad de que dispone por ley le permite reglamentar dentro ¡o las actividades gravadas y fijar las exenciones (así que) mal podría el Director de Rentas Municipales de Ibagué legislar incluyendo como servicio una actividad que el Concejo de esa ciudad no relaciona dentro del Art. 23 del acuerdo 60 de 1987 y menos aún aplicarse un efecto retroactivo con dos años de anterioridad a dicho acuerdo..." (Paréntesis fuera de texto). Y, por último, que la sentencia recurrida no controvierte los argumentos de la demanda, ni los conceptos de violación, pues, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, " por el contrario, se evidencia aún más que la capacidad del Concejo de Ibagué al expedir su Acuerdo 60 de 1987 sobre los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, a (sic) debido tener en cuenta, si así lo quería, que actividades como la (sic) Electrificadora del Tolima, como la venta de energía estaban sujetas a dicho impuesto...". ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante repite argumentos esenciales de la demanda y el recurso, subrayando que, a) el artículo 32 de la ley 14 de 1983 es claro en cuanto a los presupuestos del gravamen, " tales como que el servicio que se ejerza o realice no tenga el carácter de servicio público..."; b) la sentencia recurrida acoge jurisprudencias de 1984, pero desestima otras posteriores sobre la no aplicación

del impuesto a las entidades públicas; c) la misma atribuye competencia a la Dirección de Rentas Municipales para la liquidación y cobro del impuesto, con fundamento en el Acuerdo 60 de 1987, sin tener en cuenta que las liquidaciones oficiales se practicaron a partir de 1985, lo que implica aplicar retroactivamente el acuerdo. La demanda no presentó alegatos. Tampoco obra ningún pronunciamiento del Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Carácter de sujeto pasivo. Excepciones.

Las sociedades de economía mixta, categorías la que pertenece la demandante según certificado de la Cámara de Comercio anexo a la demanda, se hallan vinculadas a la administración pública y respondería la orientación, coordinación y control de ésta, con arreglo a las leyes y a sus estatutos y siendo su actividad propia el ejercicio de las actividades industriales y comerciales comunes de los particulares, el régimen jurídico que les es aplicable es el derecho privado, excepto norma contraria, según lo disponen los artículos lo., parágrafo, y 8o. del decreto 1050 de 1968, 13 y 31 del decreto 3130 del mismo año, lo. del Decreto 130 de 1976 y 461 del Código de Comercio. En concordancia con lo anterior, las prerrogativas financieras o fiscales de que eventualmente gozan las sociedades de economía mixta tienen que estar expresamente consagradas a nivel legal, tal como lo prescribe el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968. En cuanto a la cuestión específica, el - artículo 32 de la ley 14 de 1983, en

cuanto a la materia imponible, dispone que el impuesto recae " sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios ", y referente al sujeto pasivo, que se tenga por tal a la persona física o a la jurídica regular o de hecho que realice estas actividades, sin distinciones, como tampoco lo hace el Acuerdo 60 de 1987 aplicable al caso de autos. Por otra parte, el artículo 2085 del Código Civil consagra la presunción de que, constituida la sociedad para la realización de negocios que la ley califica como actos de comercio, debe tenerse la misma por ente mercantil, luego, siendo el fin lucrativo, a términos de los artículos 98 y siguientes del Código de Comercio, elemento de la esencia de tales entes societarios, no es cierto que las sociedades de economía mixta sean exclusivamente " públicas " en razón del servicio prestado, ni, por ende, que carezcan de ánimo de lucro. No habiendo desvirtuado la demandante la presunción de ser mercantiles sus actos, ni demostrado encontrarse en evento alguno de prohibición o exención del gravamen, tenía, indiscutiblemente, por los períodos fiscales discutidos, el carácter de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

2. Régimen jurídico aplicable.

La ley 14 de 1983, si bien, en materia del impuesto de industria y comercio de que se habla, es " marco " de la competencia derivada de los Concejos Municipales, solo requería una especial reglamentación respecto del sistema tarifario; en otros términos, las reglas de sus artículos 32 y 33, atinentes a la determinación del

hecho generador, los sujetos pasivos y la base imponible, eran aplicables desde su promulgación, sin lugar al supuesto erróneo de que por no haberse desarrollado dichas regias en un acuerdo municipal posterior, las mismas carecieran entre tanto de eficacia. El inciso 2o. del citado artículo 33 fue claro, en el sentido de que, " sobre la base gravable definida en este artículo, se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites..."; también decía el parágrafo 1o. del mismo artículo, que " para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, los concejos municipales expedirán los acuerdos respectivos antes del 30 de Septiembre de 1984". Pero adviértase que este parágrafo fue derogado expresamente por el artículo 22 de la ley 50 de 1984, hecho que necesariamente confirma el aserto de que los presupuestos fundamentales de la obligación tributario, a saber, hecho generador, sujeto pasivo y base impunible, habían quedado fijados por los artículos 32 y 33 de la ley 14 de 1983 y que únicamente en relación con las tarifas era previsible la expedición del acuerdo pertinente, aunque no imprescindiblemente, pues el comentado artículo 33 autorizó a los municipios a " mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo...". Así las cosas, puesto que la obligación tributario de la actora aparecía nítidamente señalada, particularmente por los artículos 32 y 33 de la ley 14 de 1983, y el

problema tarifario, " per se ", no fue objeto de controversia en el proceso, ya que la actora no alegó, concretamente, haber sido afectada por un determinado tipo impositivo de los señalados por el Acuerdo 60 de 1987, no se considera probado que éste se hubiera aplicado " retroactivamente " en relación con ninguno de los ejercicios gravabas en discusión, aparte de ser ésta una cuestión no ventilada en la vía gubernativa. Es pertinente observar, así mismo, que las enumeraciones de " servicios "que hacen los artículos 36 de la citada ley, 14 de 1983 y 23 del Acuerdo 60 de 1987, son simplemente ilustrativas, de suerte que la circunstancia de que los servicios suministrados por la demandante no aparezcan ahí, exactamente mencionados, no implica que los mismos fueron exentos, además, porque ya se dijo que tanto las exenciones como las prohibiciones, son de derecho estricto y requieren norma expresa. No está llamado a prosperar el recurso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO