CE-SEC4-EXP1992-N4024

SANCION DE PROVEEDOR FICTICIO - Improcedencia / PROVEEDOR FICTICIO - Declaratoria / ACTO DE COMERCIO - Comprobación Para que la Administración Tributaria pueda imponer la sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente se requiere que exista certeza no de la inexistencia de la persona que emite las facultades como parece entenderse, sino de las operaciones comerciales o de los servicios facturados. La inexistencia real o presunta del número en la dirección suministrada por el contribuyente, no permite deducir la inexistencia o simulación de las operaciones facturadas, que facultarán a la Administración para sancionar. Para lograr el efecto sancionatorio se requiere la prueba de la inexistencia o simulación de los actos de comercio celebrados por el contribuyente utilizando los medios legales señalados por las normas tributarias y por el C. de P.C. de tal suerte que exista certeza sobre el hecho fraudulento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., Julio tres (3) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4024

Actor: COMERCIO E INVERSIONES DEL PACIFICO LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE CALI FALLO Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la sociedad COMERCIO E INVERSIONES DEL PACIFICO LTDA (INVERSIONES BUENAVENTURA LTDA.) NIT.890.313.156, contra las Resoluciones Nos. 0000101 del 24 de Mayo de 1990 y 00002 - 01 del 21 de Mayo de 1991, por medio de las cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Cali la declaró proveedora ficticia por el año gravable de 1990.

ANTECEDENTES La Administración de Impuestos Nacionales de Cali, en desarrollo de programas de fiscalización ordenó inspección tributaria a la sociedad COMERCIO E INVERSIONES DEL PACIFICO LTDA. (INVERSIONES BUENAVENTURA LTDA.) NIT.890.313.156, con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias relacionadas con el impuesto sobre la renta y ventas por los años gravables de 1986 y 1987 y para efectos de iniciar la inspección, procedió a notificar por correo los autos comisorios Nos. 118 y 119 del 16 de Mayo de 1989 y 027 y 028 de Mayo 17 del mismo año, enviándolas a la dirección informada por el contribuyente, Calle 2a. # 3 - 43 de Buenaventura. La notificación no pudo llevarse a efecto, en razón de que el correo las devolvió por número inexistente. Circunstancia que fue comprobada por los funcionarios comisionados y corroborada con la certificación expedida por el Jefe de la Oficina de Planeación del Municipio de Buenaventura. Frente a tal hecho, la Administración dedujo la existencia de indicios serios de inexistencia de la sociedad como comerciante y procedió a formularle traslado de cargos, que envió también por correo a la misma dirección y que también fue devuelto. Procedió entonces a notificarlo mediante aviso publicado en el diario "Occidente" de la ciudad de Cali, concediendo a la contribuyente un mes para

formular los descargos y presentar pruebas. Vencido el término sin que la interesada diera respuesta alguna, la Administración, mediante la Resolución 00001 - 01 del 24 de Mayo de 1990 declaró como proveedor ficticio a la sociedad COMERCIO E INVERSIONES DEL

PACIFICO LTDA (INVERSIONES BUENAVENTURA LTDA).

Contra dicho acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reposición que fue resuelto desfavorablemente por la Resolución 00002 - 01 del 21 de Mayo de 1991. LA DEMANDA La sociedad contribuyente solicita la nulidad de las citadas resoluciones y alega violación de: 1) El artículo 671 del Decreto 624 de 1989, porque la Administración de Impuestos no demostró la ocurrencia de la causal establecida en el literal a) de dicho artículo. 2) Del artículo 117 del Código de Comercio, que enseña la manera de probar la existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato, y que la Administración, a pesar de haber tenido a su disposición la totalidad de los documentos que demuestran la actividad de la empresa, desconoció sin haberlos desvirtuado. 3) El artículo 781 del Decreto 624 de 1989, porque la no presentación de los libros de contabilidad por parte de la sociedad solo se debió al hecho de que los funcionarios comisionados no encontraron la dirección de la sede, y que ofrecida la prueba estos no quisieron practicarla. 4) El inciso final del artículo 671 del Decreto 624 de 1989, porque la Administración de Impuestos efectuó la publicación de la declaratoria de proveedor ficticio antes del agotamiento de la vía gubernativa, es decir, antes de

que la sociedad ejerciera su derecho de defensa, violando así el artículo 26 de la Constitución Nacional e incurriendo en la causal de nulidad establecida en el numeral 4o del artículo 730 del Decreto 624 de 1989. OPOSICION A LA DEMANDA La apoderada judicial de la entidad demandada al contestar la demanda, expone que si bien es cierto que de acuerdo con el artículo 117 del Código de Comercio, la existencia de una sociedad se prueba con certificado de la Cámara de Comercio, la inscripción de la misma no implica de manera alguna una presunción de derecho, que por su naturaleza no admita prueba en contrario. Sino que la realidad del comerciante inscrito puede ser desvirtuada cuando se compruebe que éste carece de los elementos indispensables para ostentarla y que hay ausencia de aquellos que señala la ley y presume la costumbre mercantil, para el ejercicio de la actividad comercial. Y que así mismo, no es excluyente la citada disposición con la facultad de fiscalización que consagra el artículo 684 del Estatuto Tributario a la Administración Tributaria, para comprobar por sí misma y sin perjuicio de la inscripción en la Cámara de Comercio, si una sociedad está o no ejerciendo realmente la actividad mercantil, y si por esa ejecución está cumpliendo a cabalidad con sus obligaciones fiscales por sí o por intermedio de las personas respecto de las cuales actúa como proveedor, comprador o beneficiario, o si por el contrario se está simulando una actividad comercial con fines defraudatorios para el fisco. Luego de hacer una exposición sobre la inscripción como comerciante y el ejercicio de tal profesión, reitera la validez legal del acto administrativo, con base

en los indicios precisados por la Administración de Impuestos, ante la inexistencia de la dirección suministrada por el contribuyente, que impidió realizar la verificación de las transacciones denunciadas en la declaración tributaria de la actora, y porque investigados los socios, no se encontraban registrados como declarantes del impuesto sobre la renta, a lo cual estaban obligados. Aduce que es relevante el hecho relacionado con la no renovación de la matrícula mercantil de la sociedad contribuyente por los años de 1990 y 1991, y que como consta en los antecedentes administrativos, la actora no ha presentado desde su constitución declaraciones de industria y comercio. Considera válido el acervo probatorio que cuestionó el demandante y que pretende desvirtuar con pruebas cuya idoneidad y eficacia resultan inadmisibles por contradecir hechos ya probados, como es el caso del certificado expedido por Planeación, suscrito por el mismo funcionario que expidiera la obtenida por la oficina investigadora. Con relación a la violación del derecho de defensa, admite que si bien es cierto que la Administración publicó la resolución en el diario "El País" el 13 de Agosto de 1990, no menos cierto que con fecha Octubre 8 de 1990, publicó en el mismo diario un aviso aclaratorio indicando que la citada resolución no surtía aún los efectos contenidos en la disposición legal aludida por cuanto ésta no se encontraba debidamente ejecutoriada, con lo cual quedó subsanada una posible irregularidad en la actuación administrativa. CONCEPTO DEL FISCAL La doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Fiscal Sexta de la Corporación,

conceptúa que los actos administrativos impugnados merecen ser revocados porque el artículo 671 del Estatuto Tributario, permite inferir que para lograr el efecto jurídico sancionador que él consagra, se impone observar los principios que rigen el régimen probatorio en materia tributaria y la utilización racional de los medios de prueba, señalados tanto en esas normas especiales como en el Código de Procedimiento Civil, para demostrar idónea y conducentemente, por parte de la Administración el supuesto de hecho previsto en la norma. Estima que los supuestos elementos de juicio en que se basó la Administración, siendo de carácter indiciario, como la misma entidad demandada los valora, y como se extrae de la lectura de los informes rendidos por los técnicos investigadores el 3 de Octubre de 1989 y otros sin fecha, son afirmaciones que no obstante su respetabilidad, no ofrecen el mérito necesario para admitir la inexistencia legal de la sociedad demandante ni la de su domicilio social, y que las certificaciones expedidas por la Cámara de Comercio de Buenaventura y la del Jefe de Planeación de esa localidad, aportadas por la demandante, controvierten tales afirmaciones, y no menos se proponen otras como la del Revisor Fiscal de la Sociedad Sager Cía. S.C.A., acerca del registro en libros de la "única operación" realizada por la actora, y la de la Cámara de Comercio de Buenaventura sobre el registro en esa entidad, de los libros contables de la misma. Aduce además la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias presentadas por la sociedad por los ingresos generados por su actividad, los pagos de impuestos efectuados en las oficinas del Banco Popular y la

Recaudación de Impuestos Nacionales de Buenaventura, que no debieron pasar inadvertidas para la Administración de Impuestos Nacionales de Cali. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dispone el artículo 671 del Estatuto Tributario: "Sanción de declaración de proveedor ficticio o insolvente. A partir de la fecha de su publicación en un diario de amplia circulación nacional, no serán deducibles en el impuesto sobre la renta, ni darán derecho a impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, las compras o gastos efectuados a quienes el Administrador de Impuestos Nacionales respectivo, hubiere declarado como: a) Proveedores ficticios, en el caso de aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios, simulados o inexistentes. Esta calificación se levantará pasados cinco (5) años de haber sido efectuada..." “... La Sanción a que se refiere el presente artículo, deberá imponerse mediante resolución, previo traslado de cargos por el término de un mes para responder." Esta norma permite al administrador de Impuestos Nacionales declarar como proveedores ficticios a aquellas personas o entidades que facturen ventas o prestación de servicios simulados o inexistentes. Para que la Administración Tributaria pueda imponer tal sanción, se requiere que exista certeza no de la inexistencia de la persona que emite las facturas como parece entenderlo la apoderada judicial de la Nación, sino de las operaciones comerciales o de los servicios facturados. Para lograr dicha certeza la Administración de Impuestos no puede basarse en simples conjeturas o inferir tal consecuencia de otros hechos que califica como indicios, pero que no permiten deducir la inexistencia o simulación de las operaciones facturadas.

Del análisis de los antecedentes administrativos que dieron origen al acto administrativo controvertido se observa que ante la devolución, con nota "no existe el número", por parte del correo de los autos comisorios enviados por la Administración de Impuestos, con el fin de iniciar una inspección tributaria, ésta solicitó a la oficina de Planeación Municipal de Buenaventura información sobre la dirección informada por la contribuyente, y que la respuesta dada por dicha oficina fue que: "la calle 2a No. 3 - 43 no hace parte de la nomenclatura urbana del Municipio de Buenaventura." Con base en dicha información procedió a elaborar pliego de cargos que envió a la misma dirección, a sabiendas de su presunta inexistencia, con el fin de cumplir el traslado por el término de un mes establecido por el artículo 671 del Estatuto Tributario, el que igualmente fue devuelto por el correo según consta a folios 47 a 49 numeración lápiz rojo del cuaderno de antecedentes administrativos. Del pliego de cargos se deduce que la inexistencia del número de nomenclatura urbana y de la comprobación de tal hecho por parte de los funcionarios comisionados, fue el motivo que llevó a la Administración a considerar que habían "serios indicios de inexistencia como comerciante de la sociedad Comercio e Inversiones del Pacífico Ltda.", pero no se indica fuera de este hecho, otro distinto para deducirlos y si existieron, la sociedad contribuyente, no tuvo la oportunidad legal para conocerlos, pues la Administración no se los comunicó, como bien se deduce del ejemplar de traslado de cargos que obra en original en el cuaderno de

antecedentes administrativos. A juicio de la Sala la inexistencia real o presunta del número en la dirección suministrada por el contribuyente, no permite deducir la inexistencia o simulación de las operaciones facturadas, que facultaran a la Administración para sancionar a la sociedad actora, con la declaración de proveedor ficticio. Comparte la Sala los planteamientos de su colaboradora fiscal, en el sentido de que para lograr el efecto sancionatorio previsto en el artículo 671 del Estatuto Tributario, se requiere la prueba de la inexistencia o simulación de los actos de comercio celebrados por el contribuyente, utilizando los medios legales señalados por las normas tributarias y por el Código de Procedimiento Civil, de tal suerte, que exista certeza sobre el hecho fraudulento o simulado antes de proceder a aplicar la sanción, y dando previamente oportunidad a la interesada de controvertirlos conforme lo ordena la ley. No es válida la oportunidad de resolución de un recurso para que la Administración plantee hechos nuevos, tenidos en cuenta para expedir la decisión recurrida, no probados, ni controvertidos por el afectado, como son los asuntos relacionados con un cheque girado por otra sociedad para el pago de una factura y cobrando por la misma, la falta de registro oportuno del cambio de razón social y la ausencia de cuentas corrientes o de ahorro en las entidades bancarias o corporaciones del municipio. Tampoco puede la Administración fundamentar su decisión en hechos equívocos, ni en certificaciones contradictorias para pretender se tengan como ciertas las afirmaciones que perjudican al contribuyente y negarles dicho valor cuando lo benefician, tal como ocurre en las certificaciones expedidas por la oficina de

Planeación Municipal que obran a folios 19 del cuaderno de antecedentes administrativos y 70 del cuaderno principal, en donde se hace constar no solo, que sí existe la dirección sino que además, se identifica catastralmente y con nombre el predio al cual corresponde. No resulta aceptable la aseveración hecha por la apoderada judicial de la Nación, sobre el no cumplimiento de obligaciones tributarias por parte de los socios del ente jurídico, no solo porque tal hecho no le es imputable como persona con identidad jurídica distinta a las que la conforman, sino que no está probado dentro del proceso que realmente, de acuerdo con la ley, por su capacidad económica, dada por su patrimonio bruto o sus ingresos, están considerados como obligados por la ley. Tampoco con las pruebas presentadas por la sociedad actora, que reposaban en la propia Administración de Impuestos, relacionadas con declaraciones tributarias y pagos de impuestos por la actividad desarrollada, fueron tachadas de falsedad en la oportunidad legal y de manera tal, que se pueda afirmar que los hechos en ellas consignados eran falsos, inexistentes o simulados, para así proceder a aplicarle la sanción que como consecuencia de la conducta fraudulenta prevé la norma tributaria. Así mismo la ausencia de registro del cambio del nombre en la cámara de Comercio no constituye indicio de inexistencia o simulación de las operaciones mercantiles, pues como bien lo afirma la apoderada judicial de la entidad demandada en sus propias palabras "lo que da la calidad de comerciante, no es la inscripción en la Cámara de Comercio, sino el ejercicio del comercio en forma profesional." En ejercicio que de acuerdo a la ley se presume: 1) Cuando se halle inscrita en el registro mercantil.

1. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto, y 3) Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio ( art. 13

Código de Comercio). La anterior presunción, puede desvirtuarse pero la Administración Tributaria no lo ha hecho, y por el contrario los documentos presentados por la demandante como son el registro mercantil, el registro de libros de comercio, la certificación del contador público de la sociedad compradora que evidencia el registro contable de las operaciones comerciales efectuadas con la actora y que tampoco se ha desvirtuado ni tachado de falsos por la demanda, apoyan la presunción de ejercicio del comercio, establecida en el artículo 13 del Código de Comercio anteriormente citado. Por las anteriores consideraciones la Sala, concluye que el acto administrativo demandado sí infringió las normas en que debió fundarse, especialmente el artículo 671 del Estatuto Tributario y en consecuencia deberá anularse. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) ANULANSE las Resoluciones 00001 - 01 del 24 de Mayo de 1990 y 00002 - 1 del 21 de Mayo de 1991, proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, por medio de las cuales declaró a la sociedad COMERCIO E INVERSIONES DEL PACIFICO LTDA (INVERSIONES BUENAVENTURA LTDA) NIT 890.313.156 como proveedor ficticio. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO