CE-SEC4-EXP1992-N4029

IMPUESTO DE TIMBRE NACIONAL / BASE GRAVABLE - Determinación / CONTRATO DE OBRA PUBLICA La Ley aplicable al contrato de ejecución de obra pública para efectos de la fijación del impuesto de timbre es no solamente la norma tributario sino también la ley que regula la contratación administrativa, siendo ambas de interés público. En materia de contratación administrativa no pueden existir contratos de valor indeterminado por ser requisito de los mismos la precisión de su cuantía para determinar no solo los requisitos que debe cumplir sino principalmente para efectos de las garantías que debe otorgar el contratista y de la apropiación presupuesta¡. En este caso, siendo calificado inicialmente como de cuantía determinada no podía la Administración en interpretación alusiva, controvertirle en contrato de valor indeterminado, para producir, bajo la denominación de liquidación de aforo, unos reajustes previstos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4029

Actor: LCA - GRANDICON E INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE MEDELLIN FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra. la sentencia del 25 de Octubre de 1991, mediante

la cual el Tribunal Administrativo de Antioquía accedió a las súplicas de la ,demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por el concepto ICA - GRANDICON E INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS NIT 90.921.253, contra el acto administrativo mediante el cual la Administración de Impuestos de Medellín le determinó mediante liquidación de aforo a " ISA " SOCIEDAD DE INTERCONEXION ELECTRICA S.A., la obligación de pagar mayor impuesto de timbre nacional por los contratos ISA, Consorcio ICAGRANDICON Nos. 799 y 800, celebrados para la construcción de la represa de Punchiná y primera etapa del proyecto eléctrico de San Carlos.

ANTECEDENTES: La Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, practicó visita administrativa a la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. " ISA " NIT 99.999.712 y en desarrollo de la misma levantó el acta de Septiembre 7 de 1987, en donde consignó que los contratos lSA 799 E lSA 800 celebrados con lCA - GRANDICON, se encontraban pendientes de liquidación final debido a los ajustes y cancelación del reajuste del impuesto de timbre nacional.

Con base en dicho informe procedió, mediante la Resolución 000001 del 7 de Junio de 1988 a practicar liquidación de aforo a la sociedad ISA Interconexión Eléctrica, determinándole por el contrato ISA 799 un mayor valor del impuesto de timbre por $16.593.999 y por el contrato ISA 800, la suma de $27.201.009, para un total de $43.795.003 más intereses corrientes y de mora.

Contra dicho acto administrativo ISA interpuso el recurso de reconsideración, que fue coadyuvado por el Consorcio ICA - GRANDICON, debido al interés jurídico y económico en el mismo acto administrativo, y que fue fallado mediante la Resolución 0001 del 18 de Julio de 1989 con la confirmación de la liquidación de aforo recurrida.

LA DEMANDA: En desacuerdo con la actuación administrativa, el tercero interesado, por ser contribuyente del impuesto de timbre en calidad de contratante, demando el restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, acusando al acto administrativo de violar los artículos 55 del Decreto 2503 de 1987; 73 y 74 del Código de Comercio; 32 y 34 de la Ley 2o. de 1976 modificado por el artículo 66 de la Ley 75 de 1986; 287 a 289 del Decreto 222 de 1983 y 30 de la Constitución Nacional, en razón de que las actas de reajuste no son sino una liquidación de sumas a pagar, aplicando una fórmula y los ítems facturados, que no son sino documentos de trámite, y además porque los reajustes tampoco aumentan la cuantía del contrato, sino que mantienen su valor permitiendo el equilibrio obligacional para que el acto jurídico que nació conmutativo no deje de serio en ningún momento. Posteriormente la abogada sustituta en memorial de adición de la demanda aceptó parcialmente las Resoluciones de la Administración y pagó el valor reconocido de $11.804.000 (FL. 92 cdno. ppal)

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que los contratos ISA - 799 e ISA - 800 eran de acuerdo con el Decreto 1222 de 1976 de obra pública pactados a precios unitarios, donde el precio se pacta "por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellos dentro de los límites que fije el convenio " como lo definía el Decreto 150 de 1976, artículo 78, y lo define actualmente el Decreto 222 de 1983 en su artículo 89, modalidad que define con certeza la remuneración del contratista con el fin de permitir que si en el curso del contrato se hace necesario ejecutar cantidades de obra no contempladas en el contrato inicial, exista una base prefijada para la negociación, celebración o acuerdo entre las partes, que son obligaciones nuevas, distintas a las inicialmente previstas y por ello la ley contractual administrativa impone la celebración de convenios o contratos adicionales. Y que el hecho gravable del impuesto de timbre se configura sólo cuando se celebra esto contrato o convenio adicional por escrito, porque no de otra forma la Administración puede pagar al contratista la obra ejecutada, y en tales circunstancias no puede hablarse de que el valor del contrato sea indeterminado, porque el estatuto contractual exige como cláusula obligatoria la determinación de la cuantía o valor del mismo. Considera en consecuencia, que los actos de liquidación de obra y reajuste no son documentos donde conste la constitución, existencia o modificación de obligaciones, y que por lo tanto no están sujetos al impuesto de timbre.

Así mismo considero que la tarifa aplicable a las actas convenio que aceptó el demandante, era la vigente al momento de configurarse el hecho gravado esto es el 3% o estipulado en la Ley 2a. de 1976 artículo 14 y no el 5% o de la Ley 75 de 1986.

LA APELACION: La entidad demandada al apelar la sentencia, luego de hacer un recuento de los hechos de la demanda y una exposición interpretativa sobre los contratos administrativos regulados por los artículos 78 del Decreto 150 de 1976 y posteriormente por el 89 del Decreto 222 de 1983, a precios unitarios, expone que en este tipo de convenios el precio del mismo solo es posible conocerlo de manera cierta al final de la ejecución de la obra y que por lo tanto el contrato es de cuantía indeterminada sujeta a determinación posterior.

Concluye que tanto las revisiones de precios como los contratos adicionales y actas convenios constituyen modificaciones o reformas de los contratos ISA - 799 ISA - 800, que son documentos gravados con el impuesto de timbre. Así mismo contradice la determinación del Tribunal Administrativo sobre la ley aplicable al contrato, para en el alegato de conclusión compartir en este aspecto la decisión del a - quo.

OPOSICION ALA APELACION: La apoderada de la actora se opone a los planteamientos formulados por la apelante, aduciendo que los contratos celebrados entre ISA y el consorcio ICAGRANDICON, como contratos de obra pública a precios unitarios tenían cuantía determinada y sobre ella la Administración liquidó y cobró el impuesto de timbre, que fue pagado en su oportunidad conforme a las exigencias de la Administración

de Impuestos. Dice que el apoderado de la entidad demandada incurre en error al confundir el valor de los contratos bajo la modalidad de precios unitarios, que es determinado a la fecha de suscripción del convenio con la variabilidad de las cantidades de obra, que pueden cambiar si la Administración requiere de obras adicionales. Que el hecho de pactar un contrato de obra pública a precios unitarios no implica que sea de cuantía indeterminada, y que si bien se introducen fórmulas de ajuste en el precio de los contratos, ellas solo persiguen mantener constante en el tiempo su valor, y por ende la conmutabilidad de las obligaciones de las partes. Critica así mismo la conducta de la Administración cuando inicialmente considera el contrato como de cuantía determinada para cobrar sobre el valor resultante de multiplicar los precios unitarios sobre las unidades de obra contratada, para desconocer su propia determinación para calificar posteriormente el contrato como de cuantía indeterminada con el fin de someterlo a reajuste de impuesto de timbre, y aplicar una tarifa que no estaba vigente cuando se produjo el hecho generador del impuesto sino en norma posterior.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Vencido el traslado a las partes, sin que el agente del Ministerio Público hubiera presentado alegato de conclusión, no observándose ninguna causal de nulidad en el juicio procede la Sala a dictar sentencia.

Previamente la Sala precisa que la ley aplicable al contrato de ejecución de obra pública para efectos de la fijación del impuesto de timbre, es no solamente la norma tributario sino también la ley que regula la contratación administrativa, siendo ambas de interés público y en este orden de ideas la interpretación jurídica

ha de efectuarse armónicamente. Para la época en que se celebró el contrato estaba vigente la Ley 2a. de 1976, cuyo artículo 14 dispuso la causación del impuesto de timbre nacional sobre los instrumentos privados incluidos los títulos valores, otorgados o aceptados en el país en los cuales se hiciera constar la constitución, modificación o extensión de obligaciones, su prórroga o su cesión imponiéndoles una tarifa de 30 centavos por cada cien pesos o fracción sobre su cuantía, y a los de cuantía indeterminada el valor de $250.oo Para los contratos de valor indeterminado, el artículo 34 previó en su numeral 3o. que: Se ajustarán los impuestos cuando inicialmente fue indeterminado el valor de un acto, sujeto a ellos o incorporado a documento que los origine y posteriormente dicho valor se haya determinado." Aún cuando no define la ley, qué se entiende por valor indeterminado de un contrato, ha de entenderse que es aquél en el cual dada la modalidad del convenio no es posible deducir la cuantía de la obligación que nace, se modifica o se extingue, porque ella está sujeta a una contingencia futura que incide en el valor de la obligación que se pacta, por ejemplo cuando en un contrato de comisión se obliga al contratante a pagar al comisionista un porcentaje sobre el volumen de ventas. Pero en materia de contratación administrativa no pueden existir contratos de valor indeterminado por ser requisito de los mismos la precisión de su cuantía (artículos 60 y 83 parágrafo lo. Decreto 222 de 1983) para determinar no solo los requisitos que debe cumplir sino principalmente para efectos de las garantías que

debe otorgar el contratista y de la apropiación presupuestal. Si bien en materia de contratación de obra pública se prevén diversas modalidades de pago, bien a precio global, precios unitarios, administración delegada, reembolso de gastos, etc., tales modalidades no lo convierten en contrato de valor indeterminado a que se refiere la Ley 2a. de 1976, pues, o de sus elementos surge claramente su cuantía, o ésta deberá corresponder al presupuesto oficial o estimativa de costos elaborado por la entidad contratante (parágrafo 1o. artículo 83 Decreto 222 de 1983). En el sub - lite, es tan evidente que el contrato no era de valor indeterminado, y que tenía cuantía, que la propia Administración liquidó y cobró el impuesto, inicialmente sobre dicha cuantía. Es claro que si la Administración lo hubiera calificado como de cuantía indeterminada ha debido cobrar inicialmente sólo la suma de $250 a que se refiere el artículo 14, numeral 1o. de la Ley 2a. de 1976. Indudablemente tal liquidación constituye un acto administrativo de determinación del tributo por parte de un funcionario público en ejercicio de sus funciones que se materializó con el sello y comprobante de pago que impuso el funcionario receptor del impuesto que como acto administrativo que es, calificó el contrato presentado por la sociedad contribuyente como de cuantía determinada. Ahora bien, siendo calificado inicialmente como de cuantía determinada no podía la Administración en interpretación alusiva, convertirlo en contrato de valor indeterminado, para producir, bajo la denominación de liquidación de aforo, unos reajustes que están previstos para tales contratos.

AjuiciodelaSalatienerazónlaactoracuandoexponequesilaAdministración ejerció su facultad de liquidar el tributo sobre un contrato que ella misma calificó, mediante un acto administrativo de determinación de impuestos, dicho acto en la medida en que crea una situación jurídica particular y concreta, no puede ser desconocido por la misma Administración. Como la apelante acepta Indeterminación del Tribunal sobre la tarifa aplicable no se pronuncia la Sala sobre este aspecto. No existe en consecuencia fundamento legal para revocar la decisión de primera instancia y por lo tanto ésta habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) CONFIRMASE la sentencia del 25 de Octubre de 1991 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el juicio 26.263. 2) RECONOCESE a la doctora Nora Inés Matiz Santos como apoderada de la entidad demandada conforme con el poder que obra a folio 359 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO