CE-SEC4-EXP1992-N4030

PRESUNCION DE VERACIDAD - Requisitos / DECLARACION TRIBUTARIARequisitos La presunción del artículo 22 del Decreto 825 de 1978, como toda presunción legal, releva a quien la aduce de probar el hecho presumido, para el caso específico, que los informes y guarismos de la declaración tributaria son verídicos, no así de acreditar los supuestos en que se funda la presunción esto es, que la declaración satisface las exigencias mínimas de forma y documentación, en el entendimiento de que las primeras tocan con la debida discriminación de los actos, a saber, el concepto y cuantía de las correspondientes transacciones y la identificación de los terceros comprometidos en éstas; y las segundas , con la prueba documental que la ley exija anexar a la declaración, o conserve en la contabilidad de los obligados a llevarla, o en el archivo privado de los no obligados. VACIO PROBATORIO - Favorabilidad / PRUEBA DE OFICIO No cabe una decisión estimatoria en este caso sustentada en las "dudas provenientes de vacíos probatorios" de que habla el artículo 62 del Decreto 1651 de 1961, pues tales "vacíos" eran atribuibles exclusivamente a la inactividad probatoria de la contribuyente , situación prevista en la misma norma como excepción a la regla de la favorabilidad, debiendo , pues, contraerse esa decisión a las pruebas que habían sido aportadas en su momento y sin que se infiera irregularidad alguna del hecho de que la Administración se hubiera abstenido de decretar pruebas de oficio, pues éstas por definición, no son "rogadas" ni

"obligatorias". SANCION POR INEXACTITUD - Procedencia Es claro que la omisión, en la declaratoria de renta, de las discriminaciones y pruebas exigibles, no enmendadas o suplicadas en término, enmarca en la hipótesis de que entre otros hechos generales constitutivos de inexactitud es "la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores.... incompletos.... de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor..." que consagra el artículo 44 del Decreto 2503 de 1987, dado que fue casualmente la falta de discriminación de los datos o factores declarados el motivo determinante principal de los rechazos. AMNISTIA DE PAGOS LABORALES - Improcedencia Una amnistía restringida a los aportes e intereses debidos a un ente parafiscal, en modo alguno se podría extender, como si se tratara de una amnistía tributaria, a los pagos laborales cuyo rechazo por ausencia de cotizaciones patronales generó un mayor impuesto por pagar, menos si la condonación se produjo años después del término previsto para que la contribuyente probara el pago de los aportes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto seis (6) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4030

Actor: PREFAPOSTES LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE ARMENIA FALLO Decide la Sala la apelación que, por conducto de apoderado, interpuso la sociedad PREFAPOSTES, LTDA., la actora, contra la sentencia de primer grado, de 5 de Noviembre de 1991, denegatoria de las súplicas de la demanda, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el contencioso de restablecimiento fiscal promovido respecto de actos de determinación y discusión del impuesto sobre la renta del período impositivo de 1985, a saber, la liquidación de revisión 011 de 13 de Marzo de 1989 y la resolución #001 de 20 de Abril de 1990, expedidas por las unidades de liquidación y recursos tributarios de la

Administración de Impuestos Nacionales de Armenia.

ANTECEDENTES: La liquidación impugnada, cumplida la formalidad del requerimiento y habiéndose intentado visita de inspección contable que resultó fallida por no haber exhibido la contribuyente su contabilidad , según se afirma , produjo los siguientes rechazos: "pasivos " ($3.597.175), "compras"($4.006.734), "mano de obra" ($466.214), "costo de fabricación" ($1.260.959), "salarios" " ($1.055.795), "deducción " ($123.647), "comisiones"($103.200), "intereses"($715.053), "renglón 218" ($49.000), "renglón 219" ($63.017), "renglón 222" ($23.330), "renglón 234" ($550.778) y "reparaciones locativas" " ($77.345); previno sobre la eventual

determinación de la renta por comparación de patrimonios; y aplicó multa por inexactitud. Los rechazos aparecen fundamentados en la falta de discriminación de las partidas en la declaración del ejercicio; en el caso de los "salarios", además, por no haberse acreditado los paz y salvos SENA e ISS; en el de las "comisiones ", por no haberse demostrado la retención en la fuente; en el de los " intereses", por ausencia de certificados ; y en el de las "reparaciones locativas", por no haberse declarado inmuebles que justificaran la deducción. El acto fue rectificado en la vía gubernativa, mediando otra visita de inspección oficiosa , por el reconocimiento de una fracción de "compras" ($1,866.993), "aportes" ($98.222) e "intereses" ($715.053) y la reliquidación de la sanción.

LA DEMANDA: Dice quebrantados, por las razones que se resumen , los siguientes preceptos:

1. El artículo 82 del decreto 1651 de 1961, en cuanto la Administración, respecto de los pagos laborales discutidos, "dudó " de los testimonios presentados como prueba , por lo que tendría que haber llamado a los testigos a ratificarse, lo que no hizo.

2. El artículo 22 del decreto 825 de 1978, porque los hechos consignados en la declaración de renta del período no requerían comprobación especial y, por tanto , debían ser aceptados como se informaron, en virtud de la presunción de veracidad de la declaración, no desvirtuada.

3. El artículo 44 del decreto 2503 de 1987, por cuanto no habría incurrido la

declaración tributaria en inexactitudes que ameritaran la sanción . El desconocimiento de algunas partidas por falta de ciertos requisitos, como los paz y salvos por aportes patronales, no demostraría que la sociedad hubiera sido inexacta. La demanda se corrigió para presentar el detalle de costos y deducciones admitidos y rechazados y adicionar hechos y conceptos de infracción de normas, sintetizando , así :

1. La resolución del recurso afirma que el certificado de la Feria del Constructor por compra de materiales , no se aportó; pero esto contraría la verdad procesal, porque tal documento se acompañó al escrito de recurso, como lo demuestra el hecho de que la constancia de radicación de éste diga entregados 40 folios y en el expediente solo aparezcan 39.

2. La contabilidad y sus soportes fueron hurtados el 10 de Febrero de 1988, encontrándose en poder de un antiguo socio, según lo denunció éste ante el juez penal de reparto de Armenia y lo comunicó a la Administración el 18 de los citados mes y año.

3. El acta de visita #31 no pudo haber concluido el 4 de Febrero de 1988, como reza su texto, "porque en ella se está haciendo alusión a documentos de 16, 17 y 18 de febrero del mismo año, pero la Administración en su siempre (sic) afán fiscalista, no cayó en cuenta de tan protuberante error, lo que podría, inclusive , desembocar en una falsedad....".

4. La Administración afirma que el auto comisorio #16 de 19 de Enero de 1988 fue

devuelto por correo, por no encontrarse el destinatario, de modo que no se produjo la notificación por correo de que habla el acta #31, ni se podían aplicar al caso las disposiciones y conceptos que ésta cita (Artículo 15 del Decreto 3803 / 82; concepto DIN No 08988, abril 17 / 85; concepto DIN No. 10045, abril 25 / 85; Artículo 63, literal c), y Artículo 64, Decreto 2503 / 87").

5. El oficio No. SAF. 2318 de 28 de Septiembre de 1989, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, informó que PREFAPOSTES. LTDA pagó sus aportes, "quedando a paz y salvo con los años anteriores por este concepto...", hecho ignorado en la resolución del recurso.

Se reafirma la violación del artículo 44 del decreto 2503 de 1987, por aplicación , y se transcriben apartes de la sentencia de 13 de Marzo de 1989, expediente 1761, Consejero Ponente Doctor Jaime Abella Zárate, sobre la inexactitud, ratificándose el dicho de no haber sido inexacta la contribuyente, por haber declarado todos los guarismos conforme a sus libros de contabilidad y soportes, documentos sustraídos , según lo probado, circunstancia que debería dar lugar a que la duda se resolviera en favor de aquélla, en términos del artículo 62 del decreto 1651 de 1961, también quebrantado. Se indican transgredidos, igualmente, el artículo 32 de la ley 52 de 1977, porque, ante la ausencia de la contabilidad y sus comprobantes, la Administración debió

conceder el beneficio de la duda invocado y reconocer la presunción de veracidad de la declaración; el 59 ib., porque la Administración debió decretar declaración; el 59 ib., porque la Administración debió decretar oficiosamente las pruebas relacionadas con el reconocimiento del certificado de Talleres Industriales El Triunfo y la ratificación de los testimonios desestimados; y el 5o. de la ley 89 de 1988, porque la Administración desconoció el mérito del certificado del ICBF, según el cual, por haber pagado la sociedad los aportes correspondientes a 1988, quedaba a paz y salvo por los años anteriores, sin que subsistiera la obligación de acreditar pago alguno por 1985, según lo pretendió equivocadamente la Administración.

LA SENTENCIA APELADA: Niega la totalidad de los cargos de violación de normas esgrimidas:

1. Del artículo 82 del decreto 1651 de 1961 en razón de ser facultativa de la Administración la ratificación de testimonios o el contrainterrogatorio de los testigos , obrando, además, prueba de que la contribuyente solo había efectuado aportes al Seguro Social, reconocidos en la providencia que decidió el recurso de reconsideración, pero que no bastaban para hacer deducibles los salarios materia de los testimonios desoídos.

2. Del artículo 22 del decreto 825 de 1978, dados los poderes de la Administración para verificar , en la contabilidad y los comprobantes u otros documentos, los datos consignados en la declaración de renta, a más de que las deducciones solicitadas exigen comprobación especial, en cuanto a los datos que deben obrar en los documentos que sirven de base para declarar y que la

contribuyente no acreditó en el proceso gubernativo , pues se limitó a presentar documentos desprovistos de valor probatorio, como la certificación expedida por Talleres Industriales , "cuya firma debió ser reconocida por quien la suscribió"; o documentos , como el certificado del ICBF , de los que se desprendía que no se habían cancelado aportes por salarios en 1985, "lo que también surge de la certificación expedida por el SENA...".

3. Del artículo 44 del decreto 2503 de 1987, supuesto que el hecho de que la sociedad no hubiera demostrado los valores declarados, por no haber exhibido la contabilidad, ni solicitado la ratificación de los testimonios o el reconocimiento de firma del documento acompañado , se inferiría haber quedado sin fundamento en sus alegaciones , "sin base para acreditar las deducciones solicitadas, por lo que (...) podría decirse que figuran en la declaración datos inexistentes, pues si no hay prueba, no hay derecho, por lo tanto, no existe; quien alega es quien debe probar, y si no lo hace, se desvirtúan sus afirmaciones...".

4. Del artículo 62 del decreto 1651 de 1961, en conexión con el 32 de la ley 52 de 1977. porque no advierte "vacíos probatorios" que suscitaran dudas para tomar decisiones diferentes a las causadas , sino , al contrario, que se falló conforme a las pruebas aportadas por la contribuyente y la investigación adelantada por la Administración. Subraya la circunstancia de que la Cámara de Comercio de Armenia hubiera certificado la ausencia de registro de libros de la contribuyente en 1985, lo que haría presumir la inexistencia de tales libros, y también el hecho

de que el denuncio por el hurto de éstos se hubiera presentado con posterioridad al requerimiento de exhibición de los mismos, concretado en el auto comisorio, aparte de que, "si el hurto de que habla la demandante sobre sus libros sucedió en un vehículo , fue por negligencia y descuido en su custodia, omitiendo medidas de seguridad adecuadas, pues dicho delito en este caso era posible preverlo y evitarlo...".

5. Del artículo 59 de la ley 52 de 1977, pues, a más de que la afectada debía pedir el reconocimiento de firma y la ratificación de los testimonios, no era "obligación del funcionario decretar pruebas de oficio...".

6. Del artículo 5o. de la ley 89 de 1988, ya que la expresión deuda "condonada" de esta disposición , "significa que fue perdonada, no (que ) fue pagada, por lo que tampoco hubiera debido hacer alguna deducción al respecto...".

EL RECURSO DE APELACION: Reproduce argumentos esenciales de la demanda y corrección de la misma.

LOS ALEGATOS: La parte demandada manifiesta compartir los argumentos y conclusiones del fallo recurrido. Dice que éste, "deja al desnudo la intención fraudulenta y engañosa del actor ", pues si la Cámara de Comercio certificó que no existía registro de la contabilidad por el año investigado, mal se podía argüir la posibilidad de presentarla posteriormente y menos aducir su hurto, "cuando las pruebas son tajantemente claras de la inexistencia" de la misma , y " se acompasan de otra parte con la naturaleza objetiva de la sanción por inexactitud que consagra la

norma que la instituye , ya que ésta obra con la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes...". (subrayas en el texto ). La actora se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Fiscal Tercero de la Corporación , se pronuncia por la confirmación de la sentencia, con base en reflexiones análogas a las expuestas en ésta, respecto de cada uno de los cargos de violación aducidos. Observa en particular , referente a la supuesta infracción del artículo 22 del decreto 825 de 1978, que la demanda no aclara cuál de las modificaciones efectuadas por la Administración implicaría el desconocimiento de la presunción de veracidad de la declaración, peor que si se refería al rechazo de las deducciones , la Administración podía, oficiosamente, como lo anotó el a quo, verificar la exactitud de la declaración tributaria, con las consecuencias que el mismo indicó en relación con la transgresión del artículo 32 de la ley 52 de 1977, que la actuación administrativa se había fundado en las pruebas que obraban en el expediente de antecedentes y en las investigaciones adelantadas por la Administración , y que la ausencia de la contabilidad precisamente no demostraba que fueran veraces las informaciones de la declaración de renta, sino todo lo contrario, según el artículo 15 del decreto 3803 de 1982; y sobre el quebrantamiento del artículo 5o. de la ley 89 de 1988, que una cosa es el pago de los aportes al ICBF, como condición para la aceptación de la deducción por

salarios (artículo 45 de la ley 7a. de 1979 ), "y otra muy distinta la condonación de las deudas originadas en el no pago de tales aportes, condonación que debe declarar o reconocer el ICBF", teniendo en cuenta , adicionalmente, que cuando la sociedad presentó su declaración de renta , el 15 de Abril de 1986, no se había expedido la norma que contemplaba el beneficio de la condonación y que estaba vigente, y aún lo está, la obligación de efectuar los cuestionados aportes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Cuestiones probatorias.

Los testimonios rendidos extraproceso, relativos a haber realizado la demandante, en el período discutido, determinados pagos laborales, no constituían prueba suficiente de la deducibilidad fiscal de éstos, pues , como bien se puntualizó en la providencia que decidió el recurso de reconsideración, los testigos no precisaron el tiempo de servicios, ni el importe total de la remuneración del período, pero sí haber percibido la misma a título de "sueldo", caso en el que los pagos habrían estado sujetos a determinados aportes patronales , que, no demostrados, restaban cualquier efecto tributario a dichos pagos. Por supuesto , no incumbía a la Administración promover la ratificación de los testimonios o el contrainterrogatorio de los testigos, no solamente por ser ésta una carga procesal de quien pretendía derivar consecuencias jurídicas de la prueba, sino porque, de conformidad con el artículo 82 del decreto 1651 de 1961, era potestativo de la Administración asumir , o no, tal carga, debiendo entenderse

que la opción en cualquier sentido, se encontraba dentro de los principios de la libre valoración y apreciación de la prueba y no violaba, por ende , el citado artículo. Por otra parte, la presunción del artículo 22 del decreto 825 de 1978, como toda presunción legal, releva a quien la aduce de probar el hecho presumido, para el caso específico, que los informes y guarismos de la declaración tributaria son verídicos, no así de acreditar los supuestos en que se funda la presunción , esto es, que la declaración satisface las exigencias mínimas de forma y documentación , en el entendimiento de que las primeras tocan con la debida discriminación de los actos, a saber, el concepto y cuantía de las correspondientes transacciones y la identificación de los terceros comprometidos en éstas; y las segundas, con la prueba documental que la ley exija anexar a la declaración , o conservar en la contabilidad de los obligados a llevarla, o en el archivo privado de los no obligados. Por el período gravable en controversia , las discriminaciones y pruebas dichas debían obrar en la declaración, o cumplirse o presentarse, conforme a los artículos 34, y 43 de la ley 52 de 1977, con la contestación de los requerimientos administrativos. Así mismo, los artículos 4o. y siguientes del decreto 80 de 1984, invocados por la Administración , dispusieron, para los obligados a tener contabilidad, que la discriminación de la "información tributaria " en cuestión viniera anexa a la declaración del ejercicio. De hecho , la declaración de renta de la contribuyente no contenía anexos

discriminatorios de las partidas discutidas , ni, en el caso particular de "salarios", "comisiones" e "intereses" se habían acompañado las respectivas certificaciones sobre aportes parafiscales, retención en la fuente y rendimientos devengados , luego, es indiscutible que la presunción de veracidad alegada no podía operar, revirtiendo en la declarante la carga de probar las partidas de que se trata. Por lo mismo , no cabía una decisión estimatoria sustentada en las "dudas provenientes de vacíos probatorios" de que habla el artículo 62 del decreto 1651 , pues tales "vacíos " eran atribuibles exclusivamente a la inactividad probatoria de la contribuyente, situación en la misma norma como excepción a la regla de la favorabilidad, debiendo, pues, contraerse esa decisión a las pruebas que habían sido aportadas en su momento y sin que se infiera irregularidad alguna del hecho de que la Administración se hubiera abstenido de decretar pruebas de oficio, pues , éstas, por definición , no son " rogadas", ni "obligatorias". En este aspecto, la actuación administrativa se ajustó a las prescripciones de los artículos 22 del decreto 825 de 1978, 62 del decreto 1651 de 1961 y 32 y 59 de la ley 52 de 1977, no debiendo prosperar los cargos , según lo definió acertadamente el a quo.

2. Sanción por inexactitud.

La falta de prueba hace "formalmente" inexistente el hecho pretendido; pero no es propiamente éste el sentido con el que, en el artículo 44 del decreto 2503 de 1987, se alude a la inexistencia de costos, deducciones o pasivos el cual debe ser

materia de prueba directa a cargo de quien pretende su desconocimiento. Sin embargo, la misma disposición legal contempla, entre otros hechos generales constitutivos de inexactitud , "la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores....incompletos....de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor....". Es claro que la omisión , en la declaración de renta , de las discriminaciones y pruebas exigibles , no enmendadas o suplidas en término, enmarca en la hipótesis comentada en la norma, dado que fue, casualmente, la falta de discriminación de los datos o factores declarados el motivo determinante principal de los rechazos. La sentencia impugnada defiende la tesis de la "inexistencia " para sostener la sanción; no obstante, resulta evidente que la misma decisión procedía por el motivo indicado, debiendo confirmarse .

3. Aportes.

A las juiciosas reflexiones del señor Fiscal Tercero en el punto, solo restaría añadir que una amnistía restringida a los aportes e intereses debidos a un ente parafiscal, en modo alguno se podría extender, como si se tratara de una amnistía tributaria, a los pagos laborales cuyo rechazo por ausencia de cotizaciones patronales generó un mayor impuesto por pagar, menos si la condonación se produjo años después del término previsto para que la contribuyente probara el pago de los aportes. Finalmente, no se considera que la sola referencia a cierto número de folios en un sello de radicación, demuestre la presentación de un documento que no aparece

específicamente identificado en el escrito con el que se dijo acompañado. Sobre el extravío de la contabilidad, fue suficientemente explícita la demanda en su alegato final. Por lo expuesto , el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia apelada. El doctor WILLIAM RIBERO VALDERRAMA tiene personería para obrar en nombre de la parte demandada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen . Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO