CE-SEC4-EXP1992-N4070

SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Régimen aplicable / SOCIEDAD MERCANTIL / ANIMO DE LUCRO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO El régimen jurídico de la sociedad entre entidades públicas entidad descentralizada de las llamadas indirectas, está expresamente establecido por el artículo 6o. del Decreto 1050 de 1968. En consecuencia no es dable la aplicación del régimen de derecho público previsto en el artículo 7o. del Decreto 130 de 1976, con las correspondientes prerrogativas y exenciones de que gozan los establecimientos públicos, ya que dicha norma se refiere es a asociaciones públicas, no a sociedades públicas en razón de las funciones que desarrollan y de la ausencia o no del ánimo de lucro. Si la actora 'se constituyó como una sociedad mercantil, le es inherente el ánimo de lucro y por ello no puede calificarse como " asociación " entre entidades públicas donde prima expresamente la ausencia de ánimo de lucro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D.C., junio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4070

Actor: ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A.

(ACUAVALLE S.A.)

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DEL MUNICIPIO DE

BUENAVENTURA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de

la, entidad demandada, contra la sentencia del 29 de noviembre de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. (ACUAVALLE S.A.) NIT 90.399.032, contra los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda Municipal de Buenaventura le determinó el impuesto de industria y comercio para los años gravables de 1983, 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988 respectivamente.

ANTECEDENTES: Mediante las Resoluciones 027, 028, 029, 030, 031 y 032 expedidas todas, el 18 de septiembre de 1989, la Secretaría de Hacienda Municipal de Buenaventura, determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio y complementarias, a la sociedad Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. (ACUAVALLE S.A.) por los períodos fiscales de 1983, 1984, 1985, 1.986, 1987 y 1988.

Contra dichas resoluciones la sociedad actora interpuso por la vía gubernativa, los recursos de reposición y apelación alegando que por su naturaleza jurídica, la calidad de los servicios públicos prestados y la ausencia de ánimo de lucro, no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y que por consiguiente las liquidaciones practicadas eran ilegibles y que además, el procedimiento adoptado

para la determinación del impuesto y su cobro fue ilegal. El recurso de reposición fue fallado desfavorablemente por las Resoluciones Nos. 048, 049, 050, 051, 052 y 053 proferidas el 19 de octubre de 1989, y se concedió el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto. La apelación fue fallada por la Alcaldía Municipal de Buenaventura mediante las Resoluciones Nos. 116, 117, 118, 119, 120 y 121 del 30 de noviembre de 1989, con confirmación de los actos recurridos. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ACUEDUCTOS 'Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE S.A. "ACUAVALLE S.A.", acusó los actos administrativos de violar los artículos 16, 20, 26, 43 y 197 numeral 2o. de la Constitución Nacional; 1o. de la Ley 151 de 1959; 4o. del Decreto 3130 de 1968; 7o. del Decreto Ley 130 de 1976; 1o. y 2o. literal b) del artículo 7o. de la Ley 56 de 1981;10,13 y 20 del Decreto 2733 de 1959; 50 del Código Contencioso Administrativo; 32 de la Ley 14 de 1983; 12, 18, 34 y 35 parágrafo 1o. y 44 del Decreto Municipal 211 de 1977, y 1608 del Código Civil. Fundamenta la actora su no sujeción al gravamen de industria y comercio

esencialmente en el hecho de ser una entidad descentralizada. indirecta de las definidas en el artículo 4o. del Decreto Ley 3130 de 1968, a quien de conformidad con el artículo 7o. del Decreto Ley 130 de 1976, en razón a su constitución y los servicios que presta sin ánimo de lucro, le son aplicables las normas expedidas para los establecimientos públicos, y que por consiguiente está sujeta a normas legales especiales contenidas en la Ley 56 de 1981 y no a las generales de la Ley 14 de 1983, ni al Decreto legislativo 1333 de 1986. Considera que al tratar el municipio de imponerle el gravamen e intereses de mora, viola los artículos 16, 20 y 43 de la Constitución Nacional, porque los funcionarios municipales se extralimitaron en sus funciones. Que aun cuando no conoce ningún acuerdo expedido por el Concejo de Buenaventura que expresamente haya establecido que el impuesto de industria y comercio lo deben pagar las empresas o instituciones estatales de las características de ACUAVALLE S.A., si tal ordenamiento existiera sería ilegal, porque los Concejos no crean impuestos o contribuciones sino que simplemente reglamentan los que las leyes hayan creado, Y por el contrario, existen acuerdos expedidos por el Concejo de Buenaventura que tácitamente excluyen del impuesto de industria y comercio a las empresas de las características de ACUAVALLE S.A., como se deduce de los artículos 1o. y 2o. del Acuerdo Municipal 001 de 1980, que transcribe. Además, califica de improcedente el sistema adoptado por el municipio para la

determinación del impuesto y sanciones, por varios años en un solo acto administrativo, sin previa inscripción de oficio, como lo ordenaba el artículo 12 del Estatuto Municipal y sin haberle dado la oportunidad para interponer los recursos gubernativos pertinentes e incluso la demanda contencioso administrativa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda al considerar que el impuesto de industria y comercio regulado por la Ley 14 de 1983 y con anterioridad por la Ley 97 de 1913, siempre se ha orientado a la actividad empresarial y comercial, como se infiere de las definiciones que la misma ley tiene en sus artículos 34, 35 y 36, ya que además el carácter de comerciante que se atribuye a las empresas del Estado, no implica su sujeción total al Código de Comercio. Estima que la actividad desarrollada por la empresa es un servicio público, de interés general, que se escapa de los lineamientos del artículo 36 de la citada ley, para que pueda considerarse como hecho impunible, criterio que apoya en sentencias del Consejo de Estado. LA APELACION La entidad demandada, Municipio de Buenaventura, apela la sentencia manifestando que " en su lugar, su superior, no accederá a las pretensiones de la demanda por encontrarse obligada la sociedad de ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. a pagar el impuesto de industria y comercio.." Con oportunidad del alegato de conclusión, afirma que no hay ley que prohiba que este tipo de sociedad sea gravada con el impuesto de industria y comercio y que

además, no se encuentra exenta ni exonerada por el municipio. Considera errada la fundamentación del a - quo en la sentencia del lo. de Julio de 1988, porque allí se refiere a un establecimiento público, entidad de naturaleza jurídica diferente a la sociedad ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE S.A., que fue creada como sociedad anónima según Escritura Pública #3548 del 16 de julio de 1959 Notaria Primera de Cali, sujeta al derecho privado. OPOSICION ALA APELACION El apoderado judicial de la actora al descorrer el traslado ordenado por el auto de abril 30 de 1992, expone que el apelante no sustentó el recurso y que por lo tanto ignora las razones legales y jurídicas de la demanda. Reitera los planteamientos jurídicos expuestos y pide se confirme la sentencia. EL CONCEPTO DEL FISCAL El doctor Jaime Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero de la Corporación, solicita se dé aplicación al artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, porque a su juicio, en el memorial de apelación presentado por la entidad demandada no se sustentó el recurso y por lo tanto no se conoce el fundamento de la censura a la providencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estima la Sala en primer lugar, que no es procedente en el sub - lite la aplicación del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a declarar desierto el recurso se refiere, porque aun cuando el memorial de apelación presentado por el apoderado judicial de la entidad demandada es lacónico, no obstante sí precisa que no comparte la sentencia apelada en cuanto anula los

actos administrativos acusados, porque la actora si está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio. Si bien no da fundamentos específicos, de tal planteamiento con oportunidad de la apelación, si los expuso al contestar la demanda, reiterando la imposición del gravamen de industria y comercios la sociedad actora, y los profundizó al formular el alegato de conclusión. En el alegato de conclusión la entidad demandada cuestiona el fallo apelado por haberse fundamentado en la sentencia del lo. de julio de 1988, de esta Corporación, el cual se refiere a un establecimiento público, y no a una sociedad como lo es la actora. Tal como lo alega la apelante, la sentencia invocada por el a - quo, como base de su decisión, está referida a un establecimiento público según afirma su acto de , creación, por lo que, los fundamentos legales en ella contenidos no pueden aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de entidades por el solo hecho de que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos, o por la composición de su capital social; pues el régimen jurídico aplicable está definido por la propia ley, de acuerdo con su naturaleza jurídica. Obran en el expediente el instrumento de constitución de la sociedad actora (Fls. 5 a 27 y 39 del cdno. ppal.) que indica que ésta se constituyó como una 41 sociedad anónima comercial ", y su reforma estatutaria (Fls. 41 a 53 del cdno. ppal.) que dice que " es una sociedad industrial y comercial del Estado, del tipo de las descentralizadas indirectas de nacionalidad colombiana ".

Consta así mismo que sus socios fueron el Instituto de Fomento Municipal, el Departamento del Valle del Cauca y los Municipios de Candelaria, Guacarí, San Pedro, Alcalá y Bolívar, el primero de los cuales al liquidarse transfirió sus acciones al Departamento del Valle del Cauca, que a su vez las transfirió a otros municipios. Es decir, que se trata de una sociedad entre entidades públicas, entidades descentralizadas, de las llamadas indirectas que según los términos del artículo 4o. del Decreto 130 de 1976, son las personas jurídicas que se crean bajo la forma de sociedades comerciales, con participación exclusiva de entidades públicas, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial, y sujetas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. La naturaleza de las funciones que desempeñan no son de aquellas que son tradicionalmente propias y exclusivas del estado, sino que corresponden a actividades que pueden desempeñar los particulares y que consisten en la prestación de algunos servicios públicos, como en efecto sucede con aquellos servicios a la comunidad, que permiten obtener una rentabilidad para quien los ejecuta, tales como el transporte público, los servicios de aseo, los servicios de correo y otros prestados por los particulares. Su régimen jurídico está expresamente establecido por el artículo 60. del Decreto 1050 de 1968, que dispone que este tipo de sociedades de carácter público. desarrollan sus actividades conforme a las " reglas del derecho privado " salvo excepciones que consagra la ley, régimen que es lógico pues sus actividades son similares a las que ejercen los particulares, y en ellas no se descarta el ánimo de

lucro. En consecuencia no es dable la aplicación del régimen de derecho público, previsto en el artículo 7o. del Decreto 130 de 1976, con las correspondientes prerrogativas y exenciones de que gozan los establecimientos públicos, ya qué dicha norma se refiere es a asociaciones públicas, no a sociedades públicas en razón de las funciones que desarrollan y de la ausencia o no del ánimo de lucro; y además, en materia tributario los beneficios que eventualmente amparen a estas entidades deben estar expresamente consagrados por la ley, tal como lo prescribe el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968 en su inciso 2o. En relación con el gravamen de industria y comercio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a la materia imponible dispone que el impuesto recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, y señala como sujetos pasivos de la obligación tributario, a las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que realicen tales actividades, sin formular ninguna distinción, de acuerdo con lo cual es necesario concluir que si la actora se constituyó como una sociedad mercantil, le es inherente el ánimo de lucro a términos de los artículos 98 y siguientes del Código de Comercio y por ello no puede calificarse como "asociación" entre entidades públicas donde prima expresamente la ausencia de ánimo de lucro'. De otra parte, la Ley 14 de 1983 que reguló íntegramente el impuesto de. industria y comercio, no contempla en, su artículo 39, la prohibición de gravar con el citado impuesto a las sociedades que presten servicios públicos, por el solo

hecho de ser público su capital. En consecuencia si la actora no desvirtuó la presunción de ser mercantiles los actos por ella ejecutados, ni se encuentra en ninguno de los casos de prohibición consagrados en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, tenía, por los períodos aludidos, el carácter de sujeto pasivo del impuesto sin que sea dable admitir la exención tácita que pide la demandante con base en el Acuerdo 01 de 1980, artículos 1o. y 2o. invocados por ella, porque tal consecuencia no se infiere de su texto legal, y por el contrario, es claro según el parágrafo del artículo lo. ibídem que la ausencia de ánimo de lucro resulta irrelevante para efectos del impuesto, pues dice así el parágrafo: También están sometidos al impuesto de industria y comercio, las corporaciones, aun cuando no persigan fines de lucro." A su vez el artículo 2o. sólo excluye del pago del citado impuesto, a las personas o entidades expresamente exceptuadas en virtud de normas superiores. En consecuencia ninguno de los dos artículos permite inferir el derecho a la exención pretendida, y tampoco con fundamento en el artículo 7o. literal b) de la ley 56 de 1981, procede tal beneficio, porque dicha disposición fue expedida con anterioridad a la ley 14 de 1983, norma de carácter especial que reguló íntegramente lo relacionado con el impuesto de industria y comercio con parámetros y bases distintas para la determinación del gravamen, que sólo dejó vigente la prohibición de gravar con el impuesto las actividades contempladas

expresamente en su artículo 39, como antes se vio. Para la Sala los actos administrativos acusados al imponer el gravamen tienen fundamento legal en la Ley 14 de 1983, y por lo tanto no se dio la violación de los artículos 16, 20,43 y 197 numeral 2o. de la Constitución Política de 1886, alegada por la actora y en consecuencia las súplicas de la demanda deben denegarse previa revocatoria de la sentencia apelada.

Actor: Acueducto y alcantarillado del Valle del Cauca S.A. (Acuavalle S.A).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCASE la sentencia apelada.

2. DENIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.,

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO