CE-SEC4-EXP1992-N4075

CARGA DE LA PRUEBA - Titularidad / ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCION DE LEGALIDAD Correspondía pues a la sociedad en esta etapa judicial y dada la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, desvirtuar el hecho de los defectos de inversión, aducido por la Superintendencia, pero en la demanda no se aduce la inexistencia de los defectos referidos, mucho menos, se pretende su prueba, por lo que no se puede aceptar que en el recurso de apelación se indique que la decisión administrativa ha sido insuficientemente motivada a este respecto, ya que según se vio sí hubo motivación y además no fue desvirtuada por la sociedad actora. INSTITUCION FINANCIERA / INTERVENCIONISMO DE ESTADO / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Funciones No puede el Constituyente, ocuparse, como no le corresponde, el llenar de contenido particular el marco general de intervencionismo, por lo cual asigna ciertas facultades en la materia a los órganos constituidos como son el Congreso y el Presidente. En relación con la intervención en el sector Financiero, la anterior Constitución contemplaba una función Constitucional propia del Presidente por medio de la cual podía el Gobierno regular ciertas materias atinentes al sistema financiero (intermediarios financieros). Como no puede el Presidente ejercer directamente tal atribución, por lo cual la ley creó un órgano policivo de índole técnica, a cuya cabeza se halla un agente del Presidente, que ejerciera dicha atribución: La Superintendencia Bancaria.

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Naturaleza / SUPERINTENDENCIA

BANCARIA - Facultades / POLICIA ADMINISTRATIVA / CORPORACION DE

AHORRO Y VIVIENDA - Inversiones Tratándose la Superintendencia de un órgano de inspección y ejecución y siendo las regias que señalan las obligaciones de inversión respecto de los porcentajes mínimos de las colocaciones que deben las Corporaciones de Ahorro y Vivienda destinar a préstamos de vivienda, una manifestación de las políticas del Estado, no podía entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar estando en presencia de una conducta sancionable. Competía pues, a la Superintendencia una vez verificados los hechos constitutivos de la conducta sancionable y habiendo permitido el ejercicio del derecho de defensa de la entidad Financiera, aplicar la sanción respectiva, de modo que de no haberlo hecho hubiera significado una omisión de un acto propio de sus funciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4075

Actor: AHORRAMAS CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Ahorramas Corporación de Ahorro y Vivienda contra la sentencia de 05 - diciembre - 1991 , mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda instaurada contra los actos administrativos por los cuales la Superintendencia Bancaria impuso un multa.

1. ANTECEDENTES

1.1 El acto sancionatorio. La Superintendencia Bancaria mediante resolución No. 1831 de 01 - junio - 1988 impuso sanción a Ahorramás por $76.142.475 por presentar defectos de inversión supletorio por el defecto de colocación de su cartera en el rango de hasta 1.300 UPAC, por los trimestres junio - septiembre y octubre - diciembre de 1986 (fl. 8). 1.2 La vía gubernativa. La Superintendencia mediante resolución No. 3168 de 02 - septiembre - 1988, artículo 2o. confirmó en todas su partes, entre otras, la anterior resolución al decidir el recurso de reposición interpuesto (fl. 14). 1.3 La demanda. La Corporación actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la anterior actuación aduciendo básicamente que: En tanto que las funciones ejercidas en este caso por la Superintendencia Bancaria se apoyan en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, y no en el numeral 15 del mismo, trátase de una facultad discrecional, para ejercicio de la cual debe, no sancionarse con criterio puramente policivo, sino que ha debido considerarse su idoneidad " para obtener la realización de la política implícita en la norma infringida " y graduándola de acuerdo a las situaciones particulares del infractor, de modo que al no hacerlo así, la Superintendencia Bancaria violó " este marco doctrinario, recogido en las disposiciones del artículo 2o. del Código Contencioso Administrativo, el 36 del mismo estatuto, y el lo. del Decreto 1939 de 1986, orgánico de aquella entidad......

(fl. 4). 1.4 Contestación de la demanda. La Superintendencia dio contestación a la demanda indicando que en tanto que las funciones que cumple la Superintendencia Bancaria tienen un único sustento, el artículo 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional de 1886, (funciones de inspección) y nunca el ordinal 14 del mismo artículo, pues las atribuciones allí consagradas (de intervención) corresponden exclusivamente al Presidente de la República, " no se violan por este solo hecho, las disposiciones que considera infringidas el apoderado del actor y cuya infracción él deriva del presunto ejercicio, por parte de la Superintendencia Bancaria, de un poder otorgado al Presidente de la República con exclusividad " (fl. 56). 1.5 La sentencia apelada. El Tribunal en la providencia impugnada deniega las pretensiones de la demanda, por estimar que : 1.5.1Las atribuciones ejercidas por la Superintendencia para imponer la sanción de que se trata, no son las del ordinal 14 artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, sino las del ordinal 15, sin que obste para ello el que las normas mediante las cuales se estableció la conducta sancionable y la respectiva sanción, hayan sido expedidas por el Presidente en ejercicio de aquéllas atribuciones, pues trátanse, las atribuciones ejercidas por la Superintendencia Bancaria de funciones regladas y no discrecionales, en tanto que se derivan de su naturaleza de órgano de inspección y vigilancia. (fls. 101 y siguiente). 1.5.2 Como consecuencia de lo anterior concluye que:

1.5.2.1 No se viola el artículo 2o. del C.C.A., pues " precisamente, mediante las Resoluciones impugnadas la Superintendencia Bancaria cumplió con los objetivos trazados en el Decreto 2928 de 1982..." (fl. 111). 1.5.2.2 La administración dió cumplimiento al artículo 1 literal e. del decreto 1939 de 1986 en cuanto que " al imponer las sanciones esa entidad de vigilancia siguió la política que en materia de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda señaló el Presidente de la República con los citados decretos de intervención ". (fls. 111112). 1.5.2.3 " No se produjo la violación del artículo 36 del C.C.A., pues, como ya se consignó, la facultad de la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones no es de naturaleza discrecional sino reglada, y, por consiguiente, de obligatorio y forzado cumplimiento". (fl. 112). 1.5.2.4 "Mediante la imposición de las sanciones previstas en el Decreto 2928 de 1982 y posteriormente en el Decreto 721 de 1987, precisamente, se persiguen los objetivos señalados en el artículo lo. del Decreto 1939 de 1986...... (fl. 112). 1.6 La apelación. La actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia aduciendo que: 1.6.1No correspondía a la actora desvirtuar las afirmaciones de la Superintendencia, sino que por el contrario era a ésta a la que correspondía establecer los hechos y motivos para aplicar la medida, dadas las explicaciones presentadas por la Corporación. (fl. 119).

1.6.2La función policiva ejercida por la Superintendencia, " no tiene por objeto implantar coactivamente un modelo de comportamiento económico, imponiendo mecánicamente sanciones en situaciones como la de este proceso, con peligro para la estabilidad financiera de la Corporación demandante, sino de lograr, en conjunto, el éxito global de la política oficial ". (fl. 119 reverso), debiendo consultarse para su aplicación el cumplimiento de la prosperidad de la empresa privada, supuesto del desarrollo económico y social 1.6.3El ejercicio de una potestad legal de que está investido un órgano, no debe limitarse " a la sola verificación de la hipótesis establecida en la norma como presupuesto de su ejercicio " (fl. 119 reverso), sino siendo irrelevante si la facultad de sancionar es reglada o discrecional tratándose más bien, de " racionalizar su ejercicio, ordenándolo a la obtención de la finalidad señalada en la Ley, lo que obligaba a la Superintendencia en mención a considerar la situación concreta de Ahorramás más allá de la escueta verificación contable de sus defectos en las inversiones sustitutivas correspondientes a los estados financieros de octubre de 1986 y enero de 1987 ". (fl. 120).

2. CONSIDERACIONES Dos son los argumentos esbozados por la parte apelante, a los cuales se contraerá el estudio subsiguiente: 2.1 La carga de la prueba. Señala la apelante que no correspondía a la sociedad accionante desvirtuar las afirmaciones de la Superintendencia, sino que es esta dependencia la que debía establecer los, hechos y motivos aducidos para la de la sanción.

2.2 Observa la Sala que tales hechos fueron aducidos en la parte motiva de la resolución impugnada, (1831 / 1988 numeral quinto), en donde se señala que practicada la revisión a los balances consolidados de los meses de septiembre y diciembre de 1986 de Ahorramás, se observó que " la entidad presentó defectos en los porcentajes mínimos de las nuevas colocaciones que debía mantener en préstamos para vivienda de hasta 1.300 UPAC, sin que efectuara la inversión sustitutivo correspondiente..." (fl. 8). 2.3 Las afirmaciones anteriores, hacen presumir que en los trámites previos a la expedición de esta resolución, se hizo la pertinente comprobación de los hechos motivo de sanción, y que además se dió la oportunidad a la entidad sancionada para oponerse a la misma, como se afirma en el numeral sexto de su parte motiva (fl. 9), en la cual no se pretendió desvirtuar, al parecer, la realidad de tales hechos, sino que se trató de justificar la conducta a través de hechos como la situación del mercado, por ejemplo. 2.4 Esta presunción tampoco fué desvirtuada en la vía gubernativa, según se desprende del texto de la resolución 316811988, que resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando el acto impugnado pues, el único argumento esbozado para desvirtuar los referidos hechos aducidos por la administración, en cuanto a que la corporación no tenía defectos de inversión no fueron de recibo por la Superintendencia por falta de pruebas. y por imposibilidad de compensar unos

dineros que indica la sociedad le debe el Instituto de Crédito Territorial. (fl. 16). 2.5 Correspondía pues, a la sociedad, en esta etapa Judicial y dada la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos, desvirtuar el hecho de los defectos de inversión, aducido por la Superintendencia, pero en la demanda no se aduce la inexistencia de los defectos referidos, mucho menos, se pretende su prueba, por lo que no se puede aceptar que en el recurso de apelación se indique que la decisión administrativa ha sido insuficientemente motivada a este respecto, ya que según se vio sí hubo motivación y además no fué desvirtuada por la sociedad actora. 2.6 La función policiva de la Superintendencia Bancaria. El estado siempre adopta una actitud ante el sector privado, en general, y ante el sector financiero en particular, la cual va desde la simple vigilancia policiva, ajena a la actividad de los particulares, pero que implica la existencia de unos límites insuperables por los intervinientes en el sistema financiero, hasta la intervención en su sentido más amplio como es la participación directa, a través de entidades oficiales, y aún a través de un dirigismo absoluto del sector. Nuestro país se ubica en algún punto entre los dos extremos mencionados, de cierto intervencionismo, que tiende a disminuir, de acuerdo con las últimas medidas adoptadas por el Gobierno. 2.7 La decisión respecto de qué grado de intervencionismo se desea, corresponde al Constituyente, el cual plasma en la Carta Política la amplitud de la esfera pública en frente a la esfera privada, y los mecanismos por los cuales se

permite la intervención del Estado en los asuntos privados. 2.8 Sin embargo, no puede el Constituyente ocuparse, como no le corresponde, en llenar de contenido particular este marco general de intervencionismo, por lo cual asigna ciertas facultades en la materia a los órganos constituidos, como son el Congreso y el Presidente, para que adopten dentro de la órbita de sus respectivas competencias, las políticas generales sobre la actividad intervenida. A ello corresponden algunas de las atribuciones asignadas por los artículos 32, 76 y 120 entre otros, de la anterior Constitución, y 333, 150 y 189 de la actual, suponiendo los derechos y garantías en dichos textos consagrados, un límite al Estado, en los términos en tales normas contemplados. 2.9 En relación, con la intervención en el sector financiero, la anterior Constitución contemplaba, aparte de la cláusula general de competencia radicada en cabeza del órgano legislativo (artículo 76) una función Constitucional propia del Presidente, como una manifestación del carácter intervencionista del Estado a través de su órgano administrativo, cual era la contemplada en el ordinal 14 del artículo 120, por medio de la cual podía el Gobierno regular ciertas materias atinentes al sistema financiero (intermediarios financieros) mediante los llamados reglamentos autónomos o decretos constitucionales, en tanto que su legitimidad derivada directamente de la Constitución, y no de una ley formal o materialmente concebida. 2.10 Esta atribución intervencionista, en cabeza del Gobierno (desaparecida de la actual Constitución), difería de aquélla por medio de la cual, y con sujeción a la

ley, ejercía la inspección necesaria sobre los establecimientos de crédito (artículo 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional de 1886, hoy dispuesta en el artículo 189 numeral 24 Constitución Nacional 1991) función policiva que debía por lo mismo sujetarse a la forma en que la ley, los decretos con fuerza de ley y los reglamentos autónomos consagraban su ejercicio, por ejemplo, determinando límites a Inactividad de intermediación, las obligaciones a cargo de los intermediarios, así como las sanciones procedentes cuando quiera que las obligaciones mencionadas eran incumplidas o transgredidos los límites legalmente establecidos, y las respectivas competencias de los órganos creados a efecto de ejercer dicha inspección. 2.11 Obviamente, no puede el Presidente ejercer directamente tal atribución, por lo cual la ley creó un órgano policivo, de índole técnica, a cuya cabeza se halla un agente del Presidente, que ejerciera dicha atribución: La Superintendencia Bancaria. Constituyendo así esta dependencia, una manifestación del principio de desconcentración administrativa inherente a los Estados modernos. 2.12 El decreto 1939 de 1986 (incorporado en la parte pertinente al artículo 4.1.1.0.1 y siguientes del Estatuto Financiero) fija la estructura y funciones de dicha Superintendencia, (en cuanto su actividad es reglada), la cual obviamente en tanto que ente, estatal, supone una forma particular de reflejar dicho intervencionismo, la de la policía administrativa, (no de participación directa, ni de fomento). Esto es, la de un ente vigilante de los agentes particulares o empresas

financieras oficiales, intervinientes en el sector, para preservar que en el desempeño de sus actividades se acojan a los lineamientos normativos correspondientes. 2.13 En este orden de ideas, las normas que fijan conductas obligatorias para los intermediarios financieros, cuyo incumplimiento acarrea una sanción económica, son expresiones de la atribución de los órganos constituidos competentes a la luz de la Constitución, de fijar políticas y orientaciones generales de la actividad del sector. A tales normas corresponde el decreto 1288 de 1983, expedido con base en las facultades del ordinal 14 artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886, en el cual se fijan los porcentajes mínimos de las colocaciones que daban las Corporaciones de Ahorro y Vivienda destinar a préstamos de vivienda con valor comercial inferior a 5000 y 1300 UPAC, esto es vivienda de interés social, y la resolución 23 de 1987 de la Junta Monetaria (delegataria de las respectivas atribuciones del legislador ordinario y / o extraordinario, mediante decreto ley 2206 de 1963 y ley 7 de 1983) que sustituyó aquéllos decretos. 2.14 Así, tratándose la Superintendencia, de un órgano de inspección y ejecución, (artículo 120 ordinal 15 de la Constitución Nacional de 1886) y siendo las reglas que señalan las obligaciones de inversión a que nos hemos venido refiriendo, una manifestación de las políticas del Estado, se podía entrar a juzgar la conveniencia de las medidas a aplicar estando en presencia de una conducta que según dichas

normas generales, era sancionable por no ser deseable a la luz de las políticas que en materia de vivienda de interés social habían adoptado los órganos constituidos competentes, (Junta Monetaria como delegataria del Legislador o el Presidente en ejercicio de las atribuciones del ordinal 14 artículo 120 de la Constitución Nacional de 1886). 2.15 Competía pues, a la Superintendencia, una vez verificados los hechos constitutivos de la conducta sancionable y habiendo permitido el ejercicio del derecho de defensa de la entidad financiera, aplicar la sanción respectiva, de modo que de no haberlo hecho, hubiera significado una omisión de un acto propio de sus funciones. 2.16 De modo que la Superintendencia al aplicar la sanción a la sociedad Ahorramás, una vez verificados los defectos de inversión, (hecho no desvirtuado') actuó en la única forma que podía hacerlo, sin que hubiere podido, como no lo hizo, entrar a medir la oportunidad y conveniencia de la medida, pues tal juicio compete a otra autoridad, según se vio, la cual ya lo hizo al indicar que en presencia de esta conducta (defectos de inversión) procedía la sanción aplicada (2.5% mensual sobre los defectos presentados), de modo que acompañó la razón al Tribunal al estimarlo así, por lo que no se podía dar prosperidad a las pretensiones de la recurrente, procediendo consecuencialmente, la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

CONFIRMASE la sentencia del 05 de diciembre de 1991, proferida en el proceso No. 290, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que este auto se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO