CE-SEC4-EXP1992-N4080

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / FACULTAD SANCIONATORIA / ENCAJE BANCARIO La Superintendencia Bancaria deriva su facultad de sancionar a las entidades bancarias desencajadas del artículo 47 de la Ley 45 de 1923. Es decir a la luz de la disposición precitada, el requerir a la entidad desencajada previamente a la imposición de la sanción, era una potestad y no una obligación de la Superintendencia cuando, como en el caso que se juzga, los hechos que dan lugar a la sanción eran expuestos directa y fidedignamente por la entidad vigilada en los anexos discriminatorios de sus estados financieros suscritos por el Representante Legal, por el Revisor Fiscal y el Contador , momento en el cual además demostrar el desencaje tenía la oportunidad de exponer las posibles causas justificativas. Consecuencialmente, la ausencia que en el sub - lite hubo del requerimiento previo no genera la nulidad del acto. ENCAJE BANCARIO / INVERSION FORZOSA No resulta gratuito que a través de la Resolución de la Junta Monetaria se hubiera consagrado como obligación que por lo menos dos puntos del encaje debían ser representados en bonos del I.C.T. con lo cual se reflejó la política de canalización de recursos hacia la vivienda social. Por lo mismo no es equivalente adquirir títulos FAVI a adquirir bonos del I.C.T. y no puede considerarse que la norma no haya resultado transgredida por presentarse exceso en los primeros como contrapartida al defecto presentado en los segundos. La pretendida compensación de los depósitos en FAVI con las inversiones en determinados

papeles como los bonos del I.C.T. lo que demuestra no es ni la voluntad o buena disposición para cumplir con las obligaciones impuestas por la Junta Monetaria, ni la imposibilidad de cumplirlas por fuerza mayor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4080

Actor: CORPORACION CAFETERA DE AHORRO Y VIVIENDA (CONCASA)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante contra sentencia del 12 de diciembre de 1991 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda incoada por la CORPORACION CAFETERA DE AHORRO Y VIVIENDA " CONCASA", en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso una sanción pecuniaria por defectos de encaje.

ANTECEDENTES Durante el mes de enero de 1985 se presentó un desajuste en el encaje de la Corporación demandante, que fue sancionado por la Superintendencia Bancaria mediante multa impuesta a través de la Resolución 1538 del 29 de agosto de 1985. Contra la citada resolución interpuso el sancionado recurso de reposición. Este le

fue resuelto negativamente mediante el acto administrativo 3021 de 1989, con el que se dió por agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA En desacuerdo con la determinación tomada por la Superintendencia Bancaria la CORPORACION CAFETERA DE AHORRO Y VIVIENDA "CONCASA" , inició proceso ordinario de restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la nulidad de las resoluciones citadas en el acápite anterior. Como normas violadas citó las siguientes: de la Constitución Política de 1886, los Artículos 16 ( en concordancia con el preámbulo ), 26 y 76 (atribuciones primera y segunda ); del Código Penal los Artículos 2, 5, 11 y 375; del Código de Procedimiento penal vigente para la época (Ley 409 de 1971 ), los Artículos 1 y 215 ; Artículos 3 y 5 de la Ley 58 de 1982; Artículos 1, 3 (incisos 1, 8 y 9 ) y 267 del Código Contencioso Administrativo , al igual que el Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil. Afirmó además, que los actos acusados adolecían de falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, denegó las súplicas de la demanda por considerar que las resoluciones acusadas habían sido expedidas conforme a la ley. Señaló que el apoderado de la parte actora no había explicado el concepto de la violación con relación al preámbulo y al Artículo 16 de la Constitución de 1886.

Sostuvo que en la formación de los actos acusados no se había violado el derecho al debido proceso , para lo cual se respaldó en providencia de esta Corporación (Consejo de Estado , Sección Cuarta, Exp. 2205, Consejero Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos, diciembre 7 de 1990). Afirmó , con base en las pruebas allegadas al proceso, que el desencaje que dió fundamento a la sanción pecuniaria sí se presentó , y que la interpretación en contrario de la demandante es errada. Afirma igualmente que los actos acusados no fueron falsamente motivados. SALVAMENTOS DE VOTO Dos Magistrados de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca salvaron su voto. Como fundamento a su determinación, sostuvieron que, a pesar de la opinión mayoritaria de la Sala , sí se había incurrido en violación al derecho de defensa y al debido proceso en razón de que a la entidad sancionada no se le dió oportunidad alguna de controvertir la veracidad de las irregularidades por las que se le acusó. LA APELACION El apoderado judicial de la entidad recurrente fundamenta el recurso de apelación sobre dos argumentos principales.

1. Violación del derecho de defensa por falta de audiencia del sancionado con anterioridad a la imposición de la pena: afirma que a su mandante no se le dió la oportunidad de aportar pruebas y argumentos, ni la posibilidad de controvertir las presentadas por la Superintendencia Bancaria.

2. Falsa motivación: sostiene que el desencaje por el cual se sancionó a la

entidad que representa fue aparente y no real. Ello por cuanto para estimar el monto de la sanción, se tuvo en cuenta únicamente el defecto en el encaje, no el exceso en el mismo. Si se hubiera sacado la diferencia entre uno y otrocontinúa - , y dicha diferencia se hubiera tenido como base para determinar la multa a imponer, ésta hubiera sido menos onerosa para su mandante. OPOSICION A LA APELACION La representante judicial de la entidad demandada solicita que se confirme la sentencia proferida por el Tribunal. Con relación a los argumentos sostenidos por la entidad apelante, y que se resume en el capítulo anterior, afirma:

1. No se violaron los derechos de audiencia y de defensa, por cuanto el requerimiento previo a la sanción, de conformidad con el inciso segundo del Artículo 47 de la Ley 45 de 1923, es optativo y no obligatorio. A lo anterior agrega que las pruebas con base en las cuales se estableció la existencia del desencaje fueron proporcionados a la Superintendencia Bancaria por la Corporación Bancaria sancionada.

2. Los actos acusados no fueron falsamente motivados, La apelante está interpretando erróneamente las normas que regulan el encaje.

CONCEPTO FISCAL El representante del Ministerio Público sostiene que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante debe ser resuelto favorablemente. Considera que los actos acusados sí fueron expedidos con violación al derecho de defensa y al debido proceso, puesto que se le impuso una sanción a la entidad bancaria sin habérsele permitido hacer uso de las garantías que protegen a

aquellas personas contra las cuales se va a tomar una determinación. CONSIDERACIONES Tal y como ha quedado establecido, el apelante fundamenta su discurso en dos argumentos principales. Por un lado, afirma que con la expedición de los actos acusados se vulneraron sus derechos a la defensa y al debido proceso; por el otro , sostiene que dichos actos adolecen de falsa motivación, habida cuenta de que la irregularidad en el encaje, que dió lugar a la imposición de la sanción, fue aparente y no real. Entra la Sala a estudiar el primero de los argumentos citados. Debe señalarse ante todo que en ningún momento la Sala ha desconocido la prelación y aplicación de los principios que consagran el derecho de defensa y debido proceso en el campo y materias propias del derecho administrativo, máxime cuando hoy están consagrados expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política. Tampoco ha pregonado la absoluta independencia de esta rama frente a las demás, puesto que el ordenamiento jurídico está presidido por un sentido universal que compendia a la organización fundamental consagrada en la Constitución Política en forma tal que las ramas de la ciencia jurídica tienen necesaria interrelación, y es deber del intérprete armonizarlas. Lo que sí ha sostenido y reiterado en más de una oportunidad es la prelación de la aplicación de sus normas y principios sobre las que consagran otras disciplinas y mientras la interpretación de aquéllas permitan soluciones adecuadas, no es necesario atender otras. Tal es lo que sucede con el objetivo y los "principios orientadores" de la actividad administrativa consagrados en los Artículos 2º y 3º

del Decreto 01 de 1984, a los cuales debe atender en primer término el funcionario y dentro de este criterio debe analizar su actuación el juez administrativo. Hecha la anterior aclaración , se analizarán los cargos concretos que en tema del debido proceso y del derecho de defensa hace el mandatario de la entidad apelante, y que tienen como fundamento fáctico el hecho de que a su mandante no se le haya dado la oportunidad de asumir su defensa con anterioridad a la imposición de la multa con la que se le sancionó. El Artículo 26 de la Constitución Política de 1886 (hoy artículo 29), señala el necesario sometimiento que los funcionarios competentes para imponer sanciones tienen frente a las formas propias de cada juicio. Es necesario, por lo tanto, establecer qué procedimiento era de necesaria aplicación por la Superintendencia Bancaria con miras a la expedición de los actos administrativos que se acusan en el sub - lite. La Superintendencia Bancaria deriva su facultad de sancionar a las entidades bancarias desencajadas del artículo 47 de la ley 45 de 1923. Lo primero que hay que señalar es que, a la luz de la disposición precitada, y tal como ha sido reconocido jurisprudencialmente, el requerir a la entidad desencajada previamente a la imposición de la sanción, era una potestad y no una obligación de la Superintendencia cuando, como en el caso que se juzga, los hechos que dan lugar a la sanción eran expuestos directa y fidedignamente por la entidad vigilada en los anexos discriminatorios de sus estados financieros suscritos por el

Representante Legal, por el Revisor Fiscal y el Contador, momento en el cual además de mostrar el desencaje tenía la oportunidad de exponer las posibles causas justificativas. Consecuencialmente, la ausencia que en el sub - lite hubo del requerimiento previo no alcanza a generar la nulidad del acto. Pero no es el anterior el único argumento que surge del sub - lite para afirmar que no ha habido violación al debido proceso y al derecho de defensa. El análisis de los hechos nos indica la existencia de otras circunstancias que vienen a apuntalar la posición de la Sala al respecto. Con la finalidad de facilitar la función policiva que se le ha reconocido a la Superintendencia Bancaria, se le ha impuesto a las entidades sujetas a su control la obligación de rendirle informes periódicos en torno al desarrollo de sus operaciones. Con base en dichos informes es que se estableció en el sub - lite la existencia de defectos de encaje. Es decir, que la decisión tomada por la Superintendencia Bancaria, en el sentido de sancionar pecuniariamente a la actora , fue tomada con base en los informes que ésta misma le suministró, sin hacerles ninguna modificación. Llama la atención de la Sala, la circunstancia de que la defensa se ha concentrado en que no se le dió previamente oportunidad de explicar o justificar las causas del desencaje que hipotéticamente la exonerarían de la respectiva sanción. Pero es lo cierto que la única causa que alegó ( en el recurso de reposición ) fue el retiro de depósitos de los ahorradores que calificó de fuerza mayor, lo cual resultaba inaceptable por no estar ni siquiera sumariamente

demostradas las condiciones de ser imprevisible e irresistible, pues es conocida la disminución de depósitos al final del año. Pero además , la Corporación no insistió en esa explicación , pues no volvió a mencionarla. Lo anterior conduce a la necesaria conclusión de que la demandante en este proceso supo y aceptó su situación de desencaje con anterioridad a que se le hubiera sancionado. Sobre todo si se tiene en cuenta que el manejo del encaje es de vital importancia para las entidades bancarias, puesto que de su monto dependen las disponibilidades dinerarias y por ende la posibilidad de otorgar o no créditos. Al respecto de ésto señaló la Sala en sentencia del 7 de diciembre de 1990: (Consejo de Estado, Sección Cuarta , Exp. 1951). "Siendo las disponibilidades dinerarias la materia prima de la industria bancaria, su conocimiento, su control, su manejo prudente o audaz, constituyen factores de preocupación cotidiana de sus directores. Por eso no hay banco cuyo tesorero no esté en la obligación de informar diariamente el comportamiento de las disponibilidades y de presentar proyecciones semanales o de mayor período, para que las directivas puedan otorgar o no créditos y orientar la actividad comercial de la institución. De todas esas características públicamente conocidas que forman parte de los elementales conocimientos profesionales del sector, surge como consecuencia natural que mal puede argüirse como factores exculpatorios de las sanciones por desencaje el desconocimiento de las normas o la sorpresa de la actuación oficial, o la falta de advertencia o solicitud de explicaciones, o falta de oportunidades para expresar sus opiniones . Desconocer este ambiente es pecar de ingenuidad".

A más de la oportunidad que tuvo la entidad sancionada de explicar el desencaje en que había incurrido al presentar los informes en que éste se encontraba plasmado, y de conformidad con las normas que regulan la vía gubernativa, se le reconoció su derecho a cuestionar el contenido y el fundamento de la sanción impuesta, derecho que ejerció en oportunidad mediante la interposición de recurso de reposición en el que expresó los argumentos con base en los cuales afirmaba su ilegalidad. Así las cosas , se repite, no puede considerar esta Corporación que el debido proceso y el derecho de defensa hayan resultado violados. El segundo de los argumentos que expresa el apoderado judicial de la actora en el recurso de apelación consiste en que el acto acusado adolece de falsa motivación, en la medida en que la sanción que a través suyo se impuso tuvo como origen un desencaje aparente y no uno real. Sostiene que esta falla se originó en que, al establecer el monto del desencaje, se tuvo solo en cuenta su defecto y no su exceso , y que de haberse sacado la diferencia entre el defecto y el exceso, el monto de la sanción hubiera sido ostensiblemente inferior. La sanción pecuniaria que por desencaje se le impuso a la CORPORACION CAFETERA DE AHORRO Y VIVIENDA " CONCASA" se basó en lo dispuesto por las Resoluciones números 75 de 1984 y 01 de 1985, ambas expedidas por la Junta Monetaria. El Artículo 1º de esta última, que modificó el Artículo 3º de la

primera, señaló que la determinación de la posición del encaje diaria " de las corporaciones de ahorro y vivienda sobre los depósitos a término , cuentas de ahorro de valor constante y depósitos ordinarios se determinará para cada semana de lunes a viernes, ambos días incluidos, comparando el promedio de los requeridos diarios con el promedio de las disponibilidades establecidas con base en cifras diarias registradas en la misma semana". Es decir, que la posición negativa o positiva del encaje resulta de la diferencia entre los requeridos diarios y las disponibilidades. El Artículo 2º de la Resolución 75 precitada establece la manera como debe estar representado el encaje , ésto es, en obligaciones de valor constante sin interés emitidas por el FAVI, salvo dos excepciones : por lo menos dos puntos del encaje sobre depósitos en cuentas de ahorro de valor constante deben estar representados en bonos emitidos por el I.C.T.; el 40 % del encaje sobre depósitos ordinarios debe mantenerse en depósitos sin interés en el FAVI. Del estudio de los informes financieros que obran a folio 43 y siguientes del expediente se establece lo siguiente. Para el mes de enero de 1985 presentó la entidad demandante en exceso diario en el total de requeridos correspondiente a los títulos de obligaciones FAVI, y un defecto en los requeridos correspondiente a los "Nuevos Bonos de Vivienda Popular del I.C.T.". Esta situación llevó a que, al establecer el resultado de liquidaciones se hubiera presentado , a la vez, un exceso definitivo (correspondiente a los títulos FAVI) y un defecto definitivo ( correspondiente a los títulos I.C.T. ). Pretende el actor que para establecer el desencaje se tome como

partida la diferencia entre estos dos resultados posición que no comparte la Sala por las razones que se expresan a continuación. Sabido es que medidas como el encaje y las inversiones forzosas desempeñan un papel importante en la economía como instrumentos para controlar el flujo monetario de un país, sirviendo consecuencialmente para regular aspectos importantes de su política económica. Es decir, que su finalidad no es únicamente la de servir de garantía a los depositantes, sino como instrumento para implantar determinada política monetaria. Así las cosas, no resulta gratuito que a través de la Resolución 75 se hubiera consagrado como obligación que por lo menos dos puntos del encaje debían ser representados en bonos del I.C.T. con lo cual se reflejó la política de canalización de recursos hacia la vivienda social. Por lo mismo , no es equivalente, como pretende el representante judicial del actor, adquirir títulos FAVI a adquirir bonos del I.C.T., y no puede considerarse que la norma no ha resultado transgredida por presentarse exceso en los primeros como contrapartida al defecto presentado en los segundos. Este argumento que se ha traído a título de "explicación" y que hasta el señor Fiscal sostiene que de haberse solicitado previamente a la sanción , ha debido o ha podido tenerse en cuenta como causal justificativa del desencaje, lo que en realidad viene a demostrar es su total improcedencia y que expuesta antes o después resulta igualmente inaceptable. En efecto, la pretendida compensación de los depósitos en FAVI con las inversiones en determinados papeles como los bonos del I.C.T., lo que demuestra no es ni la voluntad o buena disposición para

cumplir con las obligaciones impuestas por la Junta Monetaria en esa materia, ni la imposibilidad de cumplirlas por fuerza mayor u otra causa justificativa, sino por el contrario , la escogencia de una opción financieramente más favorable para la empresa. Es obvio , que entre mantener depósitos en FAVI que generan por lo menos corrección monetaria y son disponibles de inmediato, a invertirlos en bonos I.C.T. que sólo son redimibles en cuatro años agregado a la circunstancia de que el Instituto no cancela oportunamente los bajos intereses ( como con sobrada razón lo expone la demandante ), es obvio , se repite, que la entidad se sienta tentada a dejar de cumplir la obligación relativa al encaje dejando de invertir en bonos I.C.T. y jugar a la suerte de un pleito la sanción que ello le acarrea. Por otro lado, conviene hacer claridad en torno a la significación y alcances de dos conceptos que a todas luces regulan situaciones distintas, como son la posición diaria de encaje y la posición mensual. El Artículo 5º de la Resolución 75 de 1984, sanciona los defectos diarios de encaje, que son establecidos semanalmente de conformidad con el Artículo 1º de la Resolución 01 de 1985. La irregularidad que se castiga no está referida, por lo tanto, al resultado final del ejercicio mensual, sino a las deficiencias diarias en el encaje. La cifra señalada en la parte final del Anexo 5 - A establece la posición mensual del encaje , y no es ésta la sancionable al tenor del precitado Artículo 5º . De todo lo anterior debe

concluirse que las resoluciones acusadas no adolecen de falsa motivación. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades / POLICIA ADMINISTRATIVA / ENCAJE LEGAL / DERECHO DE DEFENSA / (Salvamento De Voto) Es evidente que la sanción se impuso sin que se hubiera permitido el ejercicio de los derechos de contradicción y de impugnación, derechos que son especies del mismo principio constitucional de defensa y sin que se hubiera seguido un procedimiento legal previo y debidamente establecido, puesto que como también se halla comprobado, el procedimiento seguido es uno ad - hoc, fruto de la inventiva de los funcionarios de la Superintendencia, que parte de 41 supuesto de que cuando exista en los correspondientes funcionarios la convicción de que infracción se ha producido y se conoce a su autor , es posible emitir ciertas formalidades legales, como la de la audiencia previa del supuesto agresor, e

imponer la sanción de que se trata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Salvamento de Voto: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4080

Actor: CORPORACION CAFETERA DE AHORRO Y VIVIENDA (CONCASA) Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Los motivos de mi discrepancia con el fallo de la Sección Cuarta del cual me aparto, son los mismos que aparecen expresados en el proyecto que como ponente del presente proceso llevé a consideración de la Sala y que no mereció el respaldo de la mayoría de la Sección. Estimo que las argumentaciones que me sirvieron para pedir entonces a la Sala una decisión contraria a la que se adopta en el asunto discutido ahora, son buenas para fundamentar mi disenso.

Dije en esta oportunidad: En efecto la sentencia impugnada que, declaró la nulidad de la Resolución No. 0338 de 1985 de la Superintendencia Bancaria, expresa claramente que la motivación que sirve a tal decisión es la de haberse considerado próspero el cargo sobre violación del derecho de defensa ( artículo 26 de la Const. Nal. ). Así mismo , la sentencia del a - quo en forma expresa desestima cualquier incidencia en la decisión adoptada de las normas del Código Penal que se presuponen violadas por el actor , al considerar que ellas no son de recibo en la actuación administrativa discutida. Por tanto, y como la inconformidad de la apelante ,

dirigida a obtener la información de la sentencia, está fundamentada en argumentaciones que tienden a demostrar que no existió violación del citado derecho, al análisis de este aspecto se contraerá el estudio, sin perjuicio de que , por haber sido tema mencionado por la apelante, por la parte opositora al recurso y por la Fiscalía , se aborde también el análisis de las cuestiones atinentes a la incidencia de las normas penales en el procedimiento gubernativo sancionatorio. La alegada violación del derecho de defensa por ausencia de petición de explicaciones , previamente a la imposición de la sanción. Tal es el tema central de la litis, el campo de la contienda que se identifica con base en los hechos y en las diferentes piezas procesales a consideración. De antemano para abordar el análisis de la cuestión , se presenta la premisa de que el derecho de defensa como derecho de estirpe constitucional tiene cabida plena y necesaria también en el ámbito de la actuación administrativa . Esto es, el derecho administrativo se informa, es trascendido, por el principio en antes mencionado. La moderna configuración legal del derecho administrativo colombiano recoge este aserto que deja de ser una simple elaboración doctrinaria para convertirse en estatuto legal cuando del Decreto 01 de 1984 al regular lo relativo a los "principios generales " establece que la actuación administrativa tiene entre sus objetivos la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley (artículo 2o. ) y que en virtud del principio de contradicción, los interesados tendrán oportunidad de reconocer y de controvertir las decisiones de la Administración por los medios legales (Artículo 3o. ) . Así

mismo, cuando determina que, en ausencia de un procedimiento administrativo de carácter legal especial, la actuación administrativa deberá regirse por el procedimiento general contenido en la parte primera del mencionado código . A lo anterior debe agregarse, también como precisión necesaria, sobre todo para explicar posiciones diferentes sostenidas en el pasado por la Sección respecto del tema bajo análisis, que la actuación administrativa que se controvierte en este proceso y la demanda contenciosa a que ella dió lugar, tienen ocurrencia dentro de la vigencia del Decreto 01 de 1984. Ha planteado el actor en su demanda la violación del artículo 26 de la Constitución Política de Colombia por parte de la resolución acusada considerando que dicha actuación pasó por encima de las reglas del debido proceso, entre otras cosas por no haberse solicitado al Banco Ganadero explicaciones previas a la imposición de la multa, en relación con el defecto de encaje producido. El Tribunal a - quo aceptó como se ha dicho , este cargo y con base en el decreto la nulidad impetrada. La entidad publica apelante disiente de la definición contenida en el fallo y expresa su inconformidad argumentando que como el desfase en el encaje resultó de la información suministrada por el propio Banco al representar sus balances , tal información se debe asimilar a una confesión y por tanto no es necesario oír previamente al presunto infractor. Estima que no hubo violación del artículo 26 de la Carta, por cuanto el Banco tuvo dos oportunidades de rendir las explicaciones del caso, la una cuando remitió a la Superintendencia los balances que sirvieron para determinar la infracción y la otra, con motivo del recurso de

reposición, del cual no hizo uso. No cree el suscrito Consejero, que a la luz de una correcta aplicación del principio y norma Constitucional - que una y otra cosa es - del derecho de defensa , las argumentaciones de la apelante puedan considerarse de recibo. Lo primero , por cuanto , tanto del propio texto Constitucional como de las normas que lo desarrollan en lo administrativo , en especial del artículo 35 del C.C.A., se desprende que el derecho de defensa debe ser ejercitado, o por lo menos la Administración debe brindar todos los medios posibles para su ejercicio, antes de producir el acto que declare vencido el infractor, acto este que debe , por lo demás, ser resultado de un procedimiento establecido en la ley y no inventado ad - hoc. como el que aquí parece haberse cumplido. No se trata pues, como reza el adagio popular de fusilar mientras llega la orden , sino de garantizar que el inculpado, al sancionado, tenga las oportunidades legales de rendir las explicaciones que desee y que puedan evitarle la sanción. Por ello no es admisible la tesis de que se cumple con el precepto de garantizar el derecho de defensa cuando simplemente se da oportunidad de interponer los recursos gubernativos, así se hayan cometido violaciones en la actuación previa a la expedición del acto sancionatorio. El artículo 35 del C.C.A., al regular lo pertinente a la adopción de decisiones en la actuación administrativa desarrolla el principio constitucional del derecho de defensa, de la audiencia previa, cuando dispone que "habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al

menos en forma sumaria si afecta a particulares." (subraya el Consejero). Consideró pertinente hacer mías las expresiones que la Corte Suprema de Justicia empleó para aludir a esta institución cuando dijo: "El derecho de defensa emana también del artículo 26 de la Carta, porque pertenece al debido proceso. Más aún, esta norma constitucional tiene como objeto principal su garantía, dado que el mismo derecho es atributo fundamental de la persona como tal y se relaciona directamente con los derechos esenciales de la libertad, la igualdad ante la ley y la seguridad. Es además un derecho histórico. Los romanos instituyeron el principio AUDIATUR ALTERAPARS, como regulador de todo proceso en garantía de sus partes. No hay sistema procesal alguno que lo pueda excluir. "El derecho de defensa en la práctica se descompone, entre otros, en los derechos de impugnación y de la contradicción, esenciales a él y consecuencia jurídico procesal de su aplicación... "...Cierto es que tanto el derecho de impugnación como el de contradicción se encuentran contemplados en las normas que rigen la etapa procesal del juzgamiento. El punto por esclarecer es de si esos derechos, que se identifican con el de defensa, no requieren la misma garantía a igual efectividad en la etapa investigativa, como parte integrante del mismo proceso que en ella se inicia..." "...Los artículos 151, inciso 2o. 186, en su parte inicial , y 334 del Código de Procedimiento Penal solo permiten a una de las partes la de la acusación, que es la misma encargada de la función investigadora, actuar plenamente en la etapa investigativa ya que e