CE-SEC4-EXP1992-N4081

ACTO ADMINISTRATIVO / PUBLICACION / DIARIO OFICIAL / ACTO ADMINISTRATIVO - Vigencia Atendiendo tanto al tenor literal como al espíritu de los artículos 2o. y 3o. de la Ley 57 de 1984 debe afirmarse, que la existencia de un boletín o gaceta sectorial no obliga a las entidades pertenecientes a ese sector de la administración a publicar en dicho medio de comunicación sus actos. En efecto el contenido del artículo 3o. no busca desplazar al Diario Oficial como órgano de publicación de los Ministerios, Departamentos Administrativos y organismos a ellos adscritos o vinculados; simplemente busca contribuir a la celeridad en la difusión del contenido de los actos expedidos por dichas entidades. En este caso, al haber quedado establecido que la Resolución cuestionada fue aplicada en el Diario Oficial, y que dicha publicación se realizó con anterioridad a su expedición, se debe declarar que estaba vigente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4081

Actor: CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA (AHORRAMAS)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA "AHORRAMAS", contra sentencia del 5 de diciembre de 1991, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, denegó las súplicas de la demanda en el proceso de restablecimiento del derecho iniciado por la mencionada entidad bancaria contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso una sanción pecuniaria por defectos en el encaje. ANTECEDENTES El 17 de septiembre de 1986, la Junta Monetaria, en ejercicio de sus facultades legales, expidió la Resolución 83, por medio de la cual aumentó la sanción pecuniaria imponible por el Superintendente Bancario a las entidades sujetas a su control que presentaran defectos en el encaje. La Superintendencia Bancaria detectó irregularidades en el encaje de la Corporación demandante, presentados durante los meses de marzo, abril y mayo de 1987. Consecuencialmente, y de conformidad con lo preceptuado por la Resolución 83 de 1986, Artículo 1º, expedida por la Junta Monetaria, y demás disposiciones concordantes, la Superintendencia Bancaria expidió la Resolución 4081 del 23 de septiembre de 1987, por medio de la cual se le impuso una sanción pecuniaria a la entidad desencajada. La entidad sancionada interpuso recurso de reposición contra la resolución precitada. Como fundamento de su recurso alegó: desconocimiento de la culpabilidad por parte de la Superintendencia Bancaria para establecer la procedencia o no de la sanción; imprevisibilidad e irresistibilidad de los hechos que originaron el desencaje; la necesaria aplicación de principios penales dentro del derecho administrativo y la fuerza mayor. Por medio de la Resolución 5168 del 26 de noviembre de 1987, la Superintendencia Bancaria resolvió

negativamente el recurso interpuesto contra la Resolución 4081, y confirmó la sanción. LA DEMANDA En desacuerdo, la entidad bancaria acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, persiguiendo la nulidad de las Resoluciones 4081 y 5168 mencionadas arriba. El principal argumento esgrimido en esta ocasión por la actora giró en torno a que, a su entender, la Resolución 83 de 1986 no había sido publicada en el medio idóneo para ello, ésto es, en el Boletín del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que por ende no estaba vigente al momento de expedir las resoluciones demandadas. Sostiene que, en consecuencia, los actos acusados violan el principio de legalidad, puesto que imponen una sanción tomando como base para ello la mencionada Resolución 83. Como normas violadas cita las siguientes: Artículos 3 y 43 del Código Contencioso Administrativo; Artículo 2º (literales e y f), 3º, 4º y 8º de la Ley 57 de 1985. Solicita que se deje de aplicar el Decreto 3539 de 1985. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, profirió sentencia negando las súplicas de la demanda. Fundó su decisión en que, de conformidad con las normas vigentes, la Resolución 83 de 1986, sí fue publicada en debida forma, siendo por lo tanto conforme a derecho el que se hubiera utilizado como fundamento legal de las Resoluciones números 4081 y 5168.

LA APELACION

El apoderado judicial de la parte actora reitera los argumentos por él esgrimidos en el libelo. Sostiene que, de conformidad con lo preceptuado por el inciso primero del Artículo 3 de la Ley 57 de 1985, el Gobierno goza de la facultad de autorizar la publicación sólo de una gaceta o boletín por cada sector administrativo, y que, al estar la Junta Monetaria incorporada al Ministerio de Hacienda, debía publicar sus resoluciones en el Boletín de dicho Ministerio, no pudiendo utilizar un medio distinto para ello. De nuevo, solicita que, como excepción, deje de aplicarse el Decreto 3539 de 1985, por medio del cual el Gobierno autorizó a la Junta Monetaria para que publicara sus resoluciones en el boletín que hasta la fecha (2 de diciembre de 1985), había venido expidiendo. Afirma que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en sentencia de fecha 18 de julio de 1991 (expediente 1432), declaró la nulidad de la Resolución ejecutiva 263 del 10 de agosto de 1983, precisamente por ser contraria al Artículo 3º de la Ley 57 de 1985, al autorizar el Boletín de la Superintendencia Bancaria. Así - señala - , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tiene razón al sostener que la Ley 57 de 1985 autoriza a cada sector administrativo a tener varios boletines o gacetas. No acepta que la publicación en el Diario Oficial de la Resolución 83 de 1986, reemplace la que ha debido hacerse en el Boletín del Ministerio de Hacienda de conformidad con el Artículo 3º de la Ley 57 de 1985.

OPOSICION A LA APELACION El apoderado judicial de la entidad demandada solicita que se confirme la sentencia de primera instancia, apoyando su posición en los siguientes argumentos. Señala que la publicación de los actos oficiales se rige por lo establecido en la Ley 4a. de 1913, en el Decreto 01 de 1984 y en la Ley 57 de 1985; agrega que la Resolución 83 de 1986 fue publicada de conformidad con dichos estatutos, en especial con los Artículos 43 del Código Contencioso Administrativo y 2º literal f) de la Ley 57 de 1985, que son los preceptos aplicables al caso concreto. Sostiene que la Junta Monetaria no es un organismo perteneciente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y que por lo tanto sus resoluciones no tienen porqué ser publicadas en el Boletín de dicho Ministerio. Con relación a la no aplicación del Decreto 3539 de 1985 solicitada por la actora, afirma que está mal sustentada por cuanto se intenta una excepción de ilegalidad tomando como base los mismos fundamentos y principios que inspiran la excepción de inconstitucionalidad, en una analogía que no es admisible. Agrega, que aún en el evento de que se aceptara y se considerara probada la excepción de ilegalidad solicitada con relación al mencionado Decreto, ello no cuestionaría la legalidad de la Resolución 83 de 1986. Esto último debido a que el recurrente incumple un requisito necesario para que ello pueda suceder, como es el señalar la norma a aplicar en vez del Decreto 3539. Sostiene, que aún si se entendiera

que los preceptos a aplicar en vez del Decreto 3539, deben ser los contenidos en la Ley 57 de 1985, ello en nada afectaría la presunción de legalidad que cobija a la Resolución 83 de 1986. Amén de lo anterior, señala que para la fecha en que se expidieron las resoluciones acusadas en el sub - lite, la Resolución 83 de 1986 estaba amparada por la presunción de legalidad. Agrega, que en el evento de que se declarara que dicha resolución no se encontraba vigente, se presentaría un error en el ejercicio de la acción por parte de la entidad demandante, puesto que habría debido hacer uso de la acción de reparación directa y cumplimiento, y no de la nulidad y restablecimiento del derecho. CONCEPTO FISCAL El representante del Ministerio Público, en concepto que obra a folio 205 y siguientes del expediente, sostiene que se deben despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. Argumenta que el Decreto 3539 de 1985 fue expedido en legal forma y que por lo tanto no procede dejarlo de aplicar al caso sub - examine. A lo anterior agrega, que la sola publicación de la Resolución 83 de 1986 en el Diario Oficial, es suficiente para negar las peticiones de la apelante. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de estudiar el fondo del asunto planteado, considera la Sala necesario llamar la atención sobre el hecho de que las causales de nulidad esgrimidas por la actora ante la jurisdicción contencioso - administrativa son del todo distintas a las razones por ella invocadas en la vía gubernativa. Así las cosas, se le negó a la

entidad demandada la posibilidad de conocer y controvertir, durante el trámite que ante ella se adelantó, los argumentos que en la demanda y en la apelación se plantean. Entrando ya a analizar el conflicto jurídico materia del sub - lite, se establece que éste tiene su origen en la interpretación divergente que de los Artículos 2º literales e) y f), y 3º, de la Ley 57 de 1985, hacen las partes. Dichos artículos contienen preceptos relacionados con la manera como han de hacerse públicos los actos oficiales. El artículo 2º precitado, señala cuáles actos deben publicarse en el Diario Oficial. Por su parte, el Artículo 3º contiene una excepción a las reglas generales consagradas en el Artículo 2º, al establecer que "cuando el volumen de publicaciones obligatorias así lo justifique, el Gobierno Nacional podrá autorizar a los distintos sectores administrativos la edición de sendos Boletines o Gacetas en los que se divulguen los actos del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo y de los organismos que se hallen adscritos o vinculados a éstos"; y a continuación, en su inciso segundo, señala el mismo Artículo 3º, que los actos suscritos o aprobados por el Presidente de la República no están sujetos a la excepción, debiendo en todo caso publicarse en el Diario Oficial. Con base en el contenido de los artículos precitados, la entidad recurrente afirma que la Resolución 83 de 1986, expedida por la Junta Monetaria, no fue publicada en el medio idóneo para ello, y por lo tanto no está vigente. Sostiene, en efecto,

que al estar la Junta Monetaria incorporada al Ministerio de Hacienda, y al no autorizar la Ley 57 de 1985 más que un boletín o gaceta por sector administrativo, la publicación de la Resolución 83 precitada ha debido hacerse en el Boletín de dicho Ministerio. Afirma, adicionalmente, que la autorización dada por el Gobierno a la Junta Monetaria para expedir su propio boletín es ilegal, precisamente porque la Ley 57 sólo autoriza a que se expida un boletín por sector administrativo. Por medio de certificación expedida por el Director de la Imprenta Nacional, que obra a folio 88 del expediente, se estableció que la Resolución 83 de 1986 había sido publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre del mismo año. Ante ésto, argumenta la actora que, atendiendo a lo dispuesto por el Artículo 3º, una vez autorizada la publicación del boletín o gaceta de un determinado sector administrativo, los actos expedidos por las entidades pertenecientes a dicho sector, excepción hecha de los actos suscritos o aprobados por el Presidente de la República, deben necesariamente ser publicados en el boletín o gaceta del sector. Atendiendo tanto al tenor literal como al espíritu de los Artículos 2 y 3 de la Ley 57 de 1985 debe afirmarse, de nuevo, que la existencia de un boletín o gaceta sectorial no obliga a las entidades pertenecientes a ese sector de la administración a publicar en dicho medio de comunicación sus actos. En efecto, el contenido del Artículo 3º precitado no busca desplazar al Diario Oficial como órgano de publicación de los Ministerios, Departamentos Administrativos y

organismos a ellos adscritos o vinculados; simplemente busca contribuir a la celeridad en la difusión del contenido de los actos expedidos por dichas entidades. Así, al haber quedado establecido que la Resolución 83 de 1986 fue publicada en el Diario Oficial, y que dicha publicación se realizó con anterioridad a la expedición de las resoluciones por medio de las cuales se sancionó a la entidad actora, debe esta Sala declarar que la precitada Resolución 83 de 1986 estaba vigente, pudiendo ser por ende tomada como fundamento de los actos acusados. Por lo tanto, no hay lugar a declarar la nulidad de éstos. Establecida como ha quedado, la publicación de la Resolución 83 de 1986 en el Diario Oficial, es suficiente para considerar cumplido este requisito, y en consecuencia, la causal de nulidad invocada por la entidad apelante resulta inexistente. No considera la Sala pertinente entrar a debatir si el Decreto 3539 de 1985 está o no ajustado a derecho, ni la legalidad de que la extinta Junta Monetaria contara con su propio boletín, puesto que se trata de situaciones que dejan de incidir en el resultado de esta controversia. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 5 de diciembre de 1991, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - en el Proceso Nº 089.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO