CE-SEC4-EXP1992-N4087

PASIVO / CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA Constituye pasivo cualquier obligación en dinero o cuantificable en dinero que contraigan las Corporaciones de Ahorro y Vivienda independientemente de que para algunos efectos la ley no los considere como tales como es el caso del artículo 1o. del Decreto 3227 de 1982, para efectos de configurar una infracción por captación irregular. La razón de ser del artículo 20 del Decreto 1325 de 1983 al señalar los pasivos para con el público tiene por objeto la protección de los ahorradores cuyo patrimonio y confianza en las entidades vigiladas por el Estado podría sufrir detrimento de no exigírsele a las Corporaciones de Ahorro, que sus obligaciones en dinero para con terceros no sobrepasen determinada proporción del capital pagado y sus reservas. CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA / RELACION DE ENDEUDAMIENTO / PASIVO Si bien es cierto que los pasivos de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda están representados en gran parte por unidades de poder adquisitivo constante "UPAC" también lo es que, los préstamos que éstas efectúan a los particulares para adquisición de inmuebles u otros fines tiene igual característica de estar representados en la misma unidad, claro está, con costos financieros diferentes. Circunstancia que ha sido prevista por el legislador al establecer la relación de endeudamiento para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos

(1992) Radicación número: 4087

Actor: CORPORACION GRAN COLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA

(GRANAHORRAR)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la CORPORACION GRAN COLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA "GRANAHORRAR", contra la sentencia del 12 de Diciembre de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso multas.

ANTECEDENTES Revisados los balances que presentó la CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA "GRANAHORRAR", la Superintendencia Bancaria encontró que en los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 1986 se presentaban excesos de registros pasivos para el público, en contravención con la proporcionalidad exigida por el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, y que así mismo en el balance consolidado que presentó la Corporación por el mes de Noviembre de 1986, se incurrió en la misma anomalía. Solicitadas las explicaciones del caso y oídos los descargos correspondientes, la Superintendencia Bancaria, sancionó a la entidad financiera con multas que impuso mediante las resoluciones 1554 de Abril 29 de 1987, por defecto patrimonial en que incurrió en los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 1986; y 1807 de 15 de mayo de 1987 por el defecto patrimonial encontrado en el

mes de Noviembre de 1986. LA DEMANDA Contra dichas resoluciones la Corporación actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, alegando que la Superintendencia Bancaria violó el Decreto 3227 de 1982 artículo 1º parágrafo 2º y el Decreto 2928 de 1982 artículo 23, tal como fue subrogado por el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda considerando que no hubo violación por falta de aplicación del inciso 2º parágrafo del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, porque dicha norma, que fue derogada por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, tenía por finalidad poder determinar, en qué casos debe entenderse que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual, a través de su pasivo para con el público, para efectos del Decreto 2920 de 1982; pero que en manera alguna se refiere la norma al artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, y por consiguiente no podía aplicarse para la expedición de los actos administrativos acusados ni concordante con el fundamento de los mismos. Que tampoco hubo violación del artículo 23 del Decreto 2928 de 1982, subrogado por el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, porque tal norma no establece excepciones en cuanto a los componentes del pasivo para con el público. Que la corrección monetaria incrementa mensualmente las cuentas de los ahorradores y por consiguiente se convierte en pasivo para con el público, por lo

cual no puede excluirse de la relación que efectuó la Superintendencia Bancaria, conforme con la norma citada para imponer las sanciones. APELACION El apoderado judicial de la actora al apelar la sentencia cuestiona la interpretación que hizo el a - quo de las normas invocadas por la demandante, al estimar de una parte que el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982 no era aplicable al caso sublite, y para rechazar la interpretación que la actora dio al concepto de relación entre el capital pagado y reservas, y el total del pasivo máximo para con el público. Estima que es fundamental esclarecer previamente qué entiende la ley por "pasivo para con el público, y para el efecto invoca el parágrafo del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, citado como violado en la demanda, norma que a su juicio sí se refiere al artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, porque si la definición legal de "pasivo con el público" no es la contenida en el Decreto 3227 de 1982 se pregunta a qué norma debe acudirse para conocer el alcance y significado del término y si es natural y obvio el sentido que le dio la Superintendencia. Afirma que la aseveración en virtud de la cual la definición del parágrafo del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982 se aplica sólo para determinar lo que se entiende por captación masiva y habitual, resulta contradictoria porque implicaría que dicha norma sólo se aplica a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda con el fin de establecer cuando requieren autorización de la Superintendencia Bancaria

para ejercer actividades de captación, pero no para determinar su pasivo con el público. Concluye, luego de hacer otras exposiciones, que el Decreto 1325 de 1983 hace parte del ordenamiento jurídico al que también pertenecen los Decretos 2029 y 3227 de 1982 y que siendo la materia la misma, a todas las palabras que el legislador haya definido expresamente se les debe atribuir el mismo significado legal, en la totalidad de las normas que sea necesario aplicar para desatar el proceso. Que difícilmente puede atribuirse al concepto del pasivo con el público en el sentido "natural y obvio", que aquí se le pretende dar, con el fin de incluir en él todos los pasivos de una Corporación de Ahorro y Vivienda, y a todas las personas que por cualquier motivo sean sus acreedores. Considera que de acuerdo con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, al cual no hizo referencia el Tribunal, no hacen parte del pasivo: a) Los depósitos constituidos con el Fondo Nacional del Ahorro para el desarrollo de programas específicos de construcción de conformidad con los Decretos 1059 y 1070 de 1983, cuya finalidad es adelantar conjuntamente con el Banco Central Hipotecario o las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y con constructores especializados, proyectos específicos de vivienda; depósitos que se rigen exclusivamente de acuerdo con los términos de los correspondientes contratos que, para el efecto suscriban dichas entidades. b) Los depósitos constituidos por los accionistas de la Corporación en los meses de Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 1986. Cuestiona la desestimación que hizo el Tribunal del cargo relacionado con la

violación del artículo 23 del Decreto 2928 de 1982, al considerar que se cuestionaba la norma en sí misma, cuando, la impugnación a esta última se fundamenta en la interpretación indebida de la misma por lo que hace al sentido y al alcance de la relación, que no puede darse cuando no existe "correspondencia de una cosa con otra" o cuando ella no es el resultado de comparar dos cantidades expresadas en números, por lo que definitivamente no puede existir correspondencia entre el dinero y las unidades de poder adquisitivo constante UPAC y en consecuencia tampoco puede haberla entre el "capital pagado y las reservas". OPOSICION DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la entidad demandada, se opone a los planteamientos de la apelante, los que concreta en la violación del Decreto 3227 de 1982 artículo 1º parágrafo, inciso 1º, y del Decreto 2928 de 1982 artículo 23, subrogado por el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983. Afirma que en primer lugar el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982 modificado por el Decreto 1981 de 1988, hace una descripción de las operaciones que se computan como pasivo para con el público, pero que, de acuerdo con las normas de hermenéutica jurídica establecidas en nuestra legislación, es oportuno mencionar el ámbito de su aplicación. Que el Decreto 2920 de 1982 constituye el estatuto penal de derecho financiero y su artículo 20 impone pena de prisión de 2 a 6 años a quien capte dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente y que para tal efecto el Decreto 3227 de 1982, modificado

por el Decreto 1981 de 1988 dispuso que "para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva o habitual cuando su pasivo está compuesto por...." por lo que resulta claro que la norma no tuvo por objeto definir la noción de "pasivo para con el público" en general sino que su ámbito de aplicación se orienta única y exclusivamente a las conductas que se encuadren dentro del delito de captación irregular y habitual, del cual sólo pueden ser sujeto las personas naturales que infrinjan la norma. Por lo que, el Decreto 3227 debe interpretarse restrictivamente y no puede ser tenido en cuenta para efectos del artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, que consagra el concepto del pasivo para con el público, aún cuando no indica los conceptos o rubros de balance que se deben tener en cuenta para tal efecto. Pero como la finalidad al señalar el pasivo para con el público, es el de la protección a los ahorradores se busca que las obligaciones a cargo de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda no sobrepasen en determinada proporción al capital pagado y las reservas de la respectiva Corporación, por lo que, el pasivo lo conforman todas las obligaciones de la Corporación. Expone que tampoco hubo violación del artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, por falta de relación entre dinero y UPAC, porque precisamente el propio legislador previendo que el patrimonio de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda no es dinámico, en tanto que los activos son un factor variable por la inflación, estableció para dichas entidades una relación más amplia que la prevista para los demás establecimientos de créditos, que han permitido a la mayoría de las

Corporaciones de Ahorro y Vivienda funcionar adecuadamente. Por último considera que el sistema UPAC es una medida convertible o cuantificable en pesos, y ello significa que la norma exige comparar el equivalente en pesos del pasivo para con el público, cuantificado en términos de UPAC, con el valor del capital y reservas, es decir compara pesos con pesos. EL MINISTERIO PUBLICO No presentó alegato de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1) El asunto fundamental de la apelación no es otro que la pretensión de la sociedad actora, de que se le haga extensivo el concepto de pasivo, contenido en el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, con el fin de inferir que la Corporación de Ahorro y vivienda no transgredió el defecto patrimonial establecido por el artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, y que por lo tanto no se hizo acreedora a las sanciones impuestas por la Superintendencia Bancaria. Dice la norma cuya aplicación reclama la actora: "Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual cuando su pasivo con el público esté compuesto por obligaciones contraídas con más de 20 personas, diferentes a las señaladas en el parágrafo de este artículo, o por más de 50 obligaciones, siempre y cuando se presente una cualquiera de las siguientes condiciones:

1. Que el valor total de dichas obligaciones, en uno u otro caso, sobrepasen el 50% del patrimonio líquido de aquella persona.

2. Que estas situaciones de endeudamiento hayan sido el resultado de haber

realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas o, de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. Parágrafo. - Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. No se computarán dentro de tal monto los dineros recibidos de los socios, sean personas jurídicas o naturales, o del cónyuge o de los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o de las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982." (Subraya la Sala) Por su parte el Decreto 2920 de 1982 a cuyos efectos expresamente se refiere la norma, contiene un estatuto sancionatorio por infracción a disposiciones bancarias de orden público, y determina cuando se considera, que una persona capta irregularmente dineros del público, y para efectos de tal irregularidad, con el fin de determinar el patrimonio líquido en este evento, señala en su parágrafo 1º qué se entiende, "por pasivo para con el público." No encuentra la Sala que el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982 se refiera al artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, y por el contrario contempla una situación muy distinta a la allí señalada como es la relación específica que debe existir entre el capital pagado y el total del pasivo máximo para con el público de cada Corporación para encontrar aceptable y sin riesgo su endeudamiento. Tampoco a esta mención general de pasivo que hace la norma puede aplicarse el

concepto restrictivo y específico que con otros fines diferentes consagra el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982. En efecto, constituye pasivo cualquier obligación en dinero o cuantificable en dinero que contraigan las Corporaciones de Ahorro y Vivienda independientemente de que para algunos efectos la ley no los considere como tales como es el caso del artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, para efectos de configurar una infracción por captación irregular. Tales excepciones a la norma general, obviamente exigen una disposición legal que las consagre y determine sus efectos, pero no puede admitirse que las establecidas para un aspecto específico deban aplicarse de manera general en todos los casos, pues ello sería permitir que la excepción se convierta en regla. Comparte la Sala el pronunciamiento del a - quo, cuando expone que la razón de ser del artículo 20 del Decreto 1325 de 1983 al señalar los pasivos para con el público tiene por objeto la protección de los ahorradores cuyo patrimonio y confianza en las entidades vigiladas por el Estado podría sufrir detrimento de no exigírsele a las Corporaciones de Ahorro, que sus obligaciones en dinero para con terceros no sobrepasen determinada proporción del capital pagado y sus reservas. Es inadmisible pretender que las deudas con instituciones como el Fondo Nacional del Ahorro y los depósitos que efectúen ahorradores, personas naturales o jurídicas, no deban hacer parte del pasivo para medir el nivel de endeudamiento de la Corporación, porque realmente como obligaciones que deben pagarse hacen parte del pasivo. Así mismo los depósitos que a título de ahorro o CDT

hagan personas naturales o jurídicas no pierden su naturaleza de pasivo por el hecho de que los depositantes sean socios de la Corporación ni porque hayan sido contraídos en la adquisición de bienes y servicios; tampoco pierden tal condición, por el hecho de que la ley consagre una prelación para el pago de acreencias cuando sea del caso. 2) Resulta inadmisible el cuestionamiento que se hace a la sentencia de no pronunciarse sobre la pretendida violación del artículo 20 del Decreto 1325 de 1983, "al aplicarla a un caso en el que no puede darse la relación exigida por la norma, por tratarse de bienes en dinero y bienes en UPAC", porque la moneda de curso legal en Colombia es el peso, cuya fijación, peso, tipo y denominación corresponde al Congreso, y que en efecto éste ha reglamentado desde 1905 con la Ley 59 de dicho año y la Ley 25 de 1923, y a pesos, deben convertirse tanto los UPAC, las divisas, como demás bienes que existan en el patrimonio (activopasivo) de la sociedad con el fin de que su contabilidad y sus estados financieros reflejen en pesos la situación de endeudamiento admisible de las entidades que captan dineros dentro del público, que les otorga gran credibilidad gracias al control y vigilancia que sobre ellos ejerce el Estado. Además si bien es cierto que los pasivos de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda están representados en gran parte por unidades de poder adquisitivo constante "UPAC", también lo es que, los préstamos que éstas efectúan a los particulares para adquisición de inmuebles u otros fines tiene igual característica de estar representados en la misma unidad, claro está, con costos financieros

diferentes. Circunstancia que contrariamente a lo estimado por la actora si ha sido prevista por el legislador al establecer la relación de endeudamiento para las Corporaciones de Ahorro y Vivienda. En consecuencia no hubo violación de las normas que invocó la demanda y por lo tanto la sentencia de primera instancia que así lo declara merece confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1) CONFIRMASE la sentencia del 12 de Diciembre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio 87 - D - 3866. 2) RECONOCESE a la doctora Socorro Fernández Moreno, como apoderada de la Superintendencia Bancaria a términos del memorial de sustitución del poder, que obra a folio 181 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO