CE-SEC4-EXP1992-N4099

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Atribuciones Del Artículo 4.1.1.0.3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se infieren objetivamente como funciones de la Superintendencia Bancaria: Instruir, fijar criterios técnicos y jurídicos y señalar procedimientos, entendiéndose por instruir, "enseñar", comunicar sistemáticamente ideas; por fijar criterios, como la facultad de procurar elementos de juicio, pautas de discernimiento, principios, que comporten una más fácil y cumplida ejecución de las normas y por señalar procedimientos, como prescribir los métodos como han de aplicarse las normas destinadas a las instituciones que debe vigilar. Entonces, la Superintendencia en el cumplimiento de los preceptos cuya observancia cabal debe vigilar, limitándose a dotar de los medios y recursos a los destinatarios de las normas para la observancia y aplicación de las mismas. INVERSION DE CAPITAL / ENTIDAD FINANCIERA - Vigilancia / SUPERINTENDENCIA BANCARIA / COMPETENCIA Al disponer que no se debe considerar la depreciación en la determinación de los activos fijos sin valorizaciones, la circular está introduciendo un elemento nuevo, no considerado en la norma superior, que la Superintendencia, en el cumplimiento de sus funciones no está facultada para variar el alcance de los preceptos cuya observancia cabal debe vigilar, limitándose sus funciones a dotar de los medios y recursos necesarios a los destinatarios de la normas para la observancia y aplicación de las mismas. Se estima que la Superintendencia carecía de competencia para establecer reglas de inversión en las sociedades de servicios financieros, técnicos o administrativos y en las sociedades comisionistas de bolsa,

distintas a las previstas en la Ley 45 de 1990 y en el Decreto 1730 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., noviembre cinco (5) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4099

Actor: CARLOS EDUARDO BERMUDEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Resuelve la Sala, demanda de nulidad del punto 2.3.2 de la circular No. 019 del 11 de marzo de 1991, expedida por la Superintendencia Bancaria, interpuesta por

el ciudadano Carlos Eduardo Bermúdez.

1. EL ACTO DEMANDADO Circular externa No. 019, punto 2.3.2., expedida con el fin, de fijar pautas para dar cumplimiento al Artículo 1 literal b, Ley 45 de 1990. "2.3.2. Rubros que se excluyen de la base. De conformidad con la norma tantas veces citada, los activos fijos sin valorizaciones deben deducirse brutos, esto es, sin depreciaciones, de la sumatoria del capital y reservas patrimoniales de la respectiva entidad." La demandada, no reporta ningún antecedente en relación con el acto acusado, salvo la expedición del mismo.

Las normas violadas y el concepto de la violación. a) Estatuto orgánico del sistema financiero, en su Artículo 2.2.1.2.1 literal B. b) Ley 45 de 1990.

Por cuanto, la circular acusada, cambia el concepto de activos netos, contenido en las normas violadas, por el de activos brutos, hecho que altera el resultado de la operación destinada a determinar el límite de la capacidad de inversión en sociedades de servicios financieros, puesto que se produce un incremento en el guarismo que debe restarse a la cifra que resulte de sumar capital más reservas. En conclusión, la circular disminuyó la capacidad de inversión de los establecimientos de crédito, en las sociedades de servicios financieros, conforme se había fijado en la ley, rebasando el límite de la norma que pretendía reglamentar o explicar. La norma acusada al decir que los activo fijos sin valorizaciones, deben deducirse brutos, esto es, sin depreciaciones, determina modificando la norma que pretendió explicar y por ende los alcances de la misma. c) Artículo 25.b y 47 del Decreto 2160 de 1986. En relación con el primer precepto citado, por cuanto la circular acusada desconoce la disminución contable de los activos fijos por depreciación, al incrementar su valor negando estas deducciones, generando así un doble juego que como resultado se verá reflejado en los asientos contables. A su vez el Artículo 47, establece la necesidad de la depreciación en el registro contable, disminuyendo con ello, el valor de los bienes considerados activos fijos. la circular al, establecer que esta discriminación no se tenga en cuenta, está violando un precepto superior.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 2.1 De la parte demandante.

Estima el demandante, que la Superintendencia desatendió las reglas de

interpretación de la ley consagrados en los Artículos 27 y 29 del Código Civil. Examinada con detenimiento la norma superior, para el legislador el concepto de activos fijos comprende la aplicación de las variaciones por valorizaciones y depreciaciones y por lo mismo, la introducción de la expresión "sin valorizaciones", significa una reducción del concepto general, con la misma lógica, si el legislador no excluyó las depreciaciones, debe entenderse que se tomarán en cuenta en la determinación de los activos fijos, sin excluirlas, como lo hizo la norma acusada. El sentido de los activos fijos, de acuerdo con la ciencia contable, fué definido por los Artículos 46 y 47 del Decreto 2160 de 1986, bajo la denominación "propiedades, planta y equipos" y el valor de los mismos es el que enuncian los Decretos 2911 y 2912 de 1991. En conclusión, el intérprete no goza de plena libertad para definir los alcances de un precepto, cuando la misma Ley expresa lo que ella comprende. Además, bajo la hipótesis que la Ley 451 de 1990 busca proteger a los ahorradores, con la circular acusada no se están afectando estos recursos sino los de propiedad de los accionistas, representados por la provisión acumulada denominada depreciación. 2.2. De la parte demandada. La administración considera que obró con competencia y sin exceder los límites de ésta, al expedir la circular acusada, ejerciendo las facultades previstas en los literales "g" y "h" del Artículo 3, Decreto 1939 de 1986, hoy Artículo 4.1.1.0.3. del

estatuto orgánico del sistema financiero, Decreto 1730 de 1991. La razón de ser de la depreciación, consiste en generar los recursos, para reponer los activos fijos una vez cumplida su vida útil, por lo mismo no podría convenirse en que ella se convierta en fuente de recursos para otros usos. Para la Superintendencia el Artículo 2.2.1.2.1. literal b, del estatuto orgánico del sistema financiero, alude a los activos fijos brutos, en virtud de las razones que se resumen a continuación: - La norma citada propende porque los activos fijos y las inversiones de capital sean financiados con recursos propios de las entidades y no con ahorro proveniente del público. - En cumplimiento de la finalidad antes mencionada, se entiende que el valor de los activos fijos, es el bruto y no el neto, pues de lo contrario, terminaría incrementándose la capacidad de inversión, en virtud de la mera depreciación, sin que ello signifique incremento en los recursos patrimoniales. En otro sentido, la depreciación no significa liberación de recursos, y el aceptarla, conduce a un incremento de la capacidad de inversión de las sociedades vigiladas sin que los accionistas inyecten un sólo peso, lo que conlleva a deducir que los recursos salen del pasivo externo de la entidad, que es tanto como para decir, del ahorro del público. En relación con la supuesta violación de los Artículos 25 y 47 del Decreto 2160 de 1986, cabe precisar que el mismo estatuto al tratar los activos fijos, los considera de dos tipos, depreciables y no depreciables, y en concordancia con ellos, la

circular acusada pretende evitar que la depreciación se convierta, por ser extraño a ella, en fuente de fondos para inversiones de capital. 2.3. Del Ministerio Público. El doctor Jaime Ossa Arbeláez, Delegado del Ministerio Público, propugna por la nulidad invocada con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: - La historia de la Ley 45 de 1990, relata que fué idea de su Ponente en la Cámara, de que en la base para inversiones quedan excluidos los activos fijos, una vez descontados las valorizaciones, ampliándose así la capacidad de las matrices. - La Superintendencia, desbordó la capacidad de reglamentación de la norma, al incrementar el valor a deducir del capital y de las reservas, produciendo una importante merma en la capacidad de inversión. - La Administración, añadió un requisito a los inicialmente señalados en la Ley, el de que los activos fijos se tomen con el aditivo de las depreciaciones. Finalmente, para el Ministerio Público, no hay duda, que el acto que se censura, disminuyó la capacidad de inversión de las entidades a que se refiere el literal b, del Artículo 1, de la Ley 45 de 1990 "si la Ley no distinguió, si el legislador no discriminó, no lo puede hacer la circular". CONSIDERACIONES Interesa a la Sala saber, si la Superintendencia Bancaria, al expedir la circular acusada, obró dentro de los precisos límites de sus competencias o si por el contrario se excedió y obró por fuera de éstas. Cualquiera sea, la conclusión a

que se llegue, conducirá a resolver el caso subjudice, bien confirmando el acto acusado, obra declarando su nulidad. Planteando el problema jurídico, forzoso es, remitirnos a las normas que precisan las competencias de la Superintendencia Bancaria en su labor de vigilancia de las entidades de intermediación financiera y particularmente a aquellas afines con el actual Estatuto Financiero y con las actividades por él autorizadas para ciertas entidades según Artículo 2.2.1.2.1. Decreto 1730 de 1991 y que corresponde al Artículo 1 de la Ley 45 de 1990. El actual Estatuto Orgánico del sistema financiero, Decreto 1730 de 1991, reproduce exactamente el literal "g" Artículo 3 del Decreto 1939 de 1986, norma vigente al momento de expedición de la circular acusada y que precisa las funciones de la Superintendencia para el cumplimiento de los objetivos señalados en el estatuto en comento, y cuyo tenor es el siguiente: Artículo 4.1.1.0.3 "Los objetivos antes señalados, los desarrollará la Superintendencia Bancaria mediante el ejercicio de las siguientes funciones: "14. Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación." De la norma citada, se infieren objetivamente las siguientes funciones: Instruir, fijar criterios técnicos y jurídicos y señalar procedimientos. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, Ed. 1984. Instruir significa: "enseñar, doctrinar. 2. Comunicar

sistemáticamente ideas, conocimientos o doctrinas. 3. Dar a conocer a uno el estado de una casa, informarle de ella, comunicarle avisos o reglas de conducta." Fijar criterios, debe entenderse como la facultad de procurar elementos de juicio, pautas de discernimiento, principios, que comporten una más fácil y cumplida aplicación de las normas. Señalar procedimientos, grosso modo, significa, prescribir los métodos como han de aplicarse las normas destinadas a las instituciones que debe vigilar, sin que ello se afecte el contenido o alcance de las mismas; es dotar de instrumentos para el cumplimiento del derecho sustantivo. Se concluye entonces, que la Superintendencia, en el cumplimiento de sus funciones no está facultada para variar el alcance de los preceptos cuya observancia cabal debe vigilar, limitándose sus funciones a dotar de los medios y recursos necesarios a los destinatarios de las normas para la observancia y aplicación de las mismas. Corresponde entonces verificar si el acto demandado, se adecua o no a la Ley de referencia y por ende, si la Superintendencia Bancaria actuó dentro de los límites de sus competencias. Para ello, se transcribe el texto de la norma respectiva: "Artículo 2.2.1.2.1. "b) La totalidad de las inversiones en sociedades filiales y demás inversiones de capital autorizadas, diferentes de aquéllas que efectúen los establecimientos en cumplimiento de disposiciones legales, no podrá exceder en todo caso del ciento por ciento (100%) de la suma del capital y reservas patrimoniales del respectivo banco, corporación o compañía de financiamiento comercial, excluidos los activos

fijos sin valorizaciones, y..." Se observa que mientras la norma citada enuncia "...excluidos los activos fijos sin valorizaciones, y..." la circular acusada dice: "... los activos fijos sin valorizaciones deben deducirse brutos, esto es, sin depreciaciones, ...". Al disponer que no se debe considerar la depreciación en la determinación de los activos fijos sin valorizaciones, la circular está introduciendo un elemento nuevo, no considerado norma, la cual no especificó ni impuso este requisito. Estima la Sala, que la Superintendencia carecía de competencia para establecer reglas de inversión en las sociedades de servicios financieros, técnicos o administrativos y en sociedades comisionistas de bolsa, distintas a las previstas en la Ley 45 de 1990 y en el Decreto 1730 de 1991. Hacerlo, so pretexto de interpretar e instruir para cumplimiento de la Ley, significa como legislador derivativo y por excepción al Presidente de la República, pero dentro de los precisos límites de la Ley de facultades. Tanto la Constitución de 1886, como la de 1991, fieles al principio de jerarquía normativa, mantienen que sólo norma posterior de igual o superior jerarquía puede derogar una anterior, lo que nos conduce de manera imperativa a concluir que la circular 019 de marzo 11 de 1991, carece de la entidad requerida, para adicionar los preceptos que se dicen violados, tratando de llenar supuestos o reales vacíos de los mismos. En conclusión, para la Sala, hay lugar a declarar la nulidad solicitada, sin análisis en torno a las consecuencias económicas para los inversionistas, derivadas de la

aplicación del precepto acusado. Conviene recordar que el análisis de legalidad que realiza el Consejo sobre actos administrativos dice estar despojado de toda consideración referente a la conveniencia o necesidad del acto que se estudia. Solamente interesa para este juicio la preservación de la intangibilidad del concepto de legalidad, que como tantas veces se ha dicho, es la base del Estado de Derecho. Resultan suficientemente comprobadas las causales de violación de las normas superiores y de ejercicio excesivo de la competencia, consagradas en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, se comparten en esta instancia, los argumentos que al respecto han expuesto tanto el demandado como el señor delegado del Ministerio Público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

1. DECLARASE, la nulidad del numeral 2.3.2. del Artículo 2 de la circular No. 019 del 11 de marzo de 1991, expedida por el Superintendente Bancario.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. Se deja constancia, que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO