CE-SEC4-EXP1992-N4102

RETENCION EN LA FUENTE / SOCIEDAD CORREDORA DE SEGUROS / COMPAÑIA ASEGURADORA - Inexistencia El entendimiento del artículo 13 del Decreto 2026 de 1983 también lo es que dicha norma sólo es aplicable a las comisiones "pagadas por las compañías aseguradoras" a las sociedades de corredores de seguros. Comoquiera que de conformidad con documentos que obran en el expediente se tiene establecido que la actora no es una compañía aseguradora, sino una sociedad de corredores de seguros, debe concluirse que no le es aplicable la disposición legal comentada en su condición de compañía aseguradora que paga comisiones, sino en la calidad de sociedad de corredores de seguros que las recibe, así después las distribuya en otras personas que también actúan con este carácter.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., julio dieciséis (16) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 4102

Actor: SOCIEDAD DE LIMA Y CIA. BARRANQUILLA LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BARRANQUILLA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla contra la sentencia de 25 de Noviembre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en juicio de restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron el

impuesto de renta por el año gravable de 1985. ANTECEDENTES La sociedad De Lima y Cía Barranquilla Ltda. presentó su declaración de Renta y patrimonio por el año gravable de 1985, el día 14 de Abril de 1986. El día 14 de Marzo de 1987, la Administración de Impuestos Nacionales de Barranquilla expidió un requerimiento ordinario y posteriormente, el día 8 de Mayo del mismo año, profirió requerimiento ordinario y posteriormente, el día 8 de Mayo del mismo año, profirió requerimiento especial, con los cuales se solicitaba al contribuyente la discriminación de los ingresos para terceros, la comprobación de las retenciones en la fuente por salarios y la explicación de las transferencias al SENA , Caja de Compensación Familiar e ICBF. La Sociedad respondió tales requerimientos; sin embargo , la Administración no encontró satisfactorias todas las explicaciones ofrecidas y practicó la respectiva liquidación de revisión, contra la que se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la División de Recursos Tributarios - Grandes Contribuyentes - , confirmando la mencionada liquidación por considerar que en lo referente a la deducción solicitada por concepto de comisiones pagadas era forzoso efectuar la retención en la fuente sobre la suma total ya que dicho valor corresponde a ingresos propios y no recibidos para terceros. Acudió entonces el contribuyente ante el Tribunal competente para solicitar que se verifique una nueva liquidación en la cual se deduzca de la renta gravable la partida correspondiente a comisiones recibidas para otras sociedades de seguros y que en consecuencia, se practique una nueva liquidación a los socios de De

Lima y Cía Barranquilla Ltda. Argumenta, como base de su demanda , el desconocimiento del artículo 13 del Decreto 2026 de 1983 por cuanto la Sociedad De Lima es líder de un grupo que reúne a varias sociedades corredoras de seguros y ella se encarga de recaudar el valor de las comisiones para luego distribuirlas con las demás asociadas, las cuales se encargan de hacer las respectivas autorretenciones, sin que exista en cabeza de De Lima Cía, la obligación legal de efectuar esas retenciones, como pretende la Administración de Impuestos. En efecto , ni el hecho de ser corredores de seguros , ni el de recibir comisiones para terceros obliga a De Lima Cía a retener el impuesto sobre las comisiones, sólo esta obligado a hacer retenciones sobre sus propias comisiones, como expresamente lo establece el artículo 13 del Decreto 2026 de 1983. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia acogiendo la primera pretensión de la demanda y declarándose inhibida para conocer de la segunda. Respecto de la primera pretensión, el Tribunal consideró que la conducta fiscal del demandante al no hacer retención de las comisiones pagadas a otras sociedades corredoras de seguros no constituyó una violación del artículo 6 de Decreto 3141 de 1984 y por el contrario se ajustó a lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto 2026 de 1983, ya que el último expresamente determina que en el caso de las comisiones pagadas por compañías aseguradoras a sociedades corredoras de seguros, las retenciones deben realizarlas las últimas , y el Decreto 3141 de 1984, si bien es norma posterior, no derogó lo preceptuado en el

Decreto 2026 de 1983 a este respecto. Respecto de la segunda pretensión , el Tribunal afirmó que los socios de De Lima no otorgaron ningún poder para que se ejercitara dicha acción . EL RECURSO DE APELACION La Admisión de Impuestos Nacionales de Barranquilla interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal argumentando que en ningún momento la Administración ha pretendido que la Sociedad demandante realice la retención a las comisiones recibidas para terceros y lo que sucede es que en la vía gubernativa, ésta última no pudo demostrar que los ingresos eran, efectivamente, de propiedad de terceros. De hecho, en la liquidación presentada, la Sociedad contabilizó como ingresos propios el valor de las comisiones para entregar con posterioridad a otros corredores, ingresos propios sobre los cuales realizó la respectiva retención, razón por la cual, la Administración se vio avocada a efectuar la liquidación oficial. EL CONCEPTO FISCAL El Doctor JAIME OSSA ARBELAEZ, Fiscal Tercero del Consejo de Estado, rindió concepto solicitando revocar la sentencia recurrida por considerar que la demandante no demostró que la cantidad rechazada por la Administración correspondía a comisiones pagadas a corredores de seguros. En efecto, en la vía gubernativa la Sociedad respondió que se trataba de comisiones pagadas a las firmas de corredores de seguros señalando, de una parte, que De Lima es líder del grupo y de otra, la correspondiente participación de cada uno, sin que dichas afirmaciones ase hallen probadas en el proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala comparte el criterio esbozado por el distinguido Fiscal Tercero en su alegato de conclusión y ello sería suficiente para admitir como válidos los argumentos de la entidad oficial apelante que atrás se dejaron reseñados. No obstante advierte que existe como origen del problema planteado una interpretación equivocada sobre la aplicación del artículo 13 del decreto 2026 de 1983. Esta equivocación se da tanto en la demandante como en el Tribunal. Se trata de que la actora alega que no está , de acuerdo con la referida norma, obligada a hacer la retención en la fuente por las comisiones pagadas a sus compañías afiliadas y que eran éstas últimas las que debían , mediante un procedimiento de autorretención, realizarla sobre las comisiones recibidas. Empero , destaca la Sala , que si bien es cierto que tal es el entendimiento de la disposición legal, también lo es que ella solo es aplicable a las comisiones "pagadas por las compañías aseguradoras" a las sociedades de corredores de seguros. Comoquiera que de conformidad con documentos que obran en el expediente se tiene establecido que la actora no es una compañía aseguradora, sino una sociedad de corredores de seguros ( ver certificado de constitución y gerencia y formulario de la declaración de renta, documentos en que se hace constar esta calidad), debe concluirse que no le es aplicable la disposición legal comentada en su condición de compañía aseguradora que paga comisiones, sino en la calidad de sociedad de corredores de seguros que los recibe, así después las distribuya entre otras personas que también actúan con este carácter. Lo anterior es suficiente para advertir la equivocación en que incurre el Tribunal al

admitir que la actora podía no efectuar la retención de las comisiones pagadas a sus filiales asumiendo que se trataba de una compañía aseguradora. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 25 de noviembre de 1991 dentro del juicio No. 5271 - C. Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO