CE-SEC4-EXP1992-N4127

INGRESO GRAVABLE / BASE GRAVABLE - Determinación / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Itaguí Los ingresos considerados no gravables por la parte demandante no corresponden a los rubros excluidos por el artículo 16 literal a) del Acuerdo 083 de 1984 del Municipio de Itagüí, ya que bajo el régimen de la Ley 14 de 1983 no hay lugar a establecer diferencia alguna por vía de interpretación entre el monto de los ingresos provenientes del ejercicio del objeto principal de las sociedades y otros objetos sociales secundarios o complementarios, para efectos de determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio. Importa solamente la realidad del ingreso, del cual deberán deducirse aquellas sumas indicadas expresamente por la ley o por las regulaciones locales, con el fin de determinar la base gravable correspondiente. IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS / HECHO GENERADOR El impuesto de avisos y tableros tiene una definición propia y por lo mismo la imposición no deriva del desarrollo de actividad industrial, comercial o de servicios, sino de la colocación de avisos en la vía pública, coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y establecimientos públicos, como lo señala la Ley 97 de 1913 artículo 1o. literal K. El impuesto de avisos y tableros no grava la producción o comercialización de cervezas, sino recae sobre el hecho de colocar avisos en los términos señalados por la ley. En este caso el actor es sujeto pasivo del impuesto referido, tomando en cuenta que éste en ningún momento discute los elementos que configuran el tributo y que el Decreto 190 de 1969 no prohibe gravar con este tributo a las personas dedicadas a la producción y

comercialización de cerveza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., Julio treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4127

Actor: CERVECERIA UNION S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE ITAGUI FALLO Recurso de apelación propuesto por la demandante en relación con la sentencia proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que determinaron el impuesto de Industria y Comercio para el año 1985. FALLO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Cervecería Unión S.A. contra la sentencia del 21 de febrero de 1992 proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administración de Antioquia. 1. - ANTECEDENTES

A. Vía Gubernativa.

Mediante resolución No. 0458 de agosto 20 de 1986 el Jefe de Impuestos del Municipio de Itagüí , efectuó la liquidación del impuesto de Industria y Comercio y avisos y tableros por el año gravable de 1985 y a cargo de la demandante, acto que fue objeto de los recursos de reposición y apelación los cuales fueron resueltos desfavorablemente a la actora y que corresponden respectivamente a las resoluciones No. 0568 de noviembre 26 de 1986 y 0496 de 21 de julio de 1988.

B. Demanda.

Cervecería Unión S.A. demanda para que se declare la nulidad de las

resoluciones No. 438 de 20 de agosto de 1986 y la No. 568 del 26 de noviembre del mismo año y la No. 496 del 21 de julio de 1988 emanadas del Jefe de Impuestos y del Alcalde del Municipio de Itagüí , y como restablecimiento del derecho se declare que los impuestos de industria y comercio y avisos a cargo de la actora, son los denunciados en sus liquidación privada y como consecuencia que se ordene la devolución de $7.667.494,oo pagados en exceso, más los intereses causados - artículo 177 del C.C.A. b. Normas violadas y concepto de la violación. Acuerdo No. 83 de 1984, artículo 15, letra a., del Municipio de Itagüí , porque la Administración procedió a ejecutar liquidación de aforo, cuando la contribuyente había presentado oportunamente liquidación privada. Artículo 23 inciso 2o., ibídem, porque para la liquidación no se tomo en cuenta la actividad gravada para efectos de determinar los ingresos brutos. Artículo 20, 26 de la Constitución Nacional, 2 y 3 del C.C.A. La Administración no se sujetó en su actuación a los procedimientos legales pues ha debido practicar liquidación oficial y por error la efectuó de aforo. Decreto 190 de 1969 artículo 21 y Ley 14 de 1983 artículo 69, porque impone a la industria cervecera con el impuesto de avisos y tableros un gravamen diferente al de industria y comercio que es el único permitido.

C. Sentencia de Primera Instancia.

El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sección Segunda falla desestimando absolutamente las pretensiones de la demanda.

Fundamenta el a - quo su decisión en los siguientes argumentos: - A pesar del uso del vocablo aforo en los actos de liquidación no hay lugar a dudas que la Administración efectuó una liquidación oficial de revisión. - El Decreto 1333 de 1986 en sus artículos 195, 198 y 55 al definir el impuesto de industria y comercio y la base gravable del mismo, permite concluir que el industrial puede desarrollar actividades mercantiles o de servicios y derivar rendimientos financieros, comisiones, intereses, dividendos, etc., que pueden ser gravados con el impuesto de comercio. (fl. 199). - El impuesto de avisos y tableros de conformidad con la Ley 14 de 1983, sólo opera cuando hay lugar al pago de industria y comercio y se autoriza a los municipios a cobrarlos, razón suficiente para que no prospere devolución pedida.

D. Apelación.

Pueden sintetizar así los argumentos de la actora: - El uso de los vocablos liquidación de aforo e impuesto provisional no son una cuestión meramente terminológica, pues la liquidación en comento solamente opera de frente a la omisión del contribuyente en la presentación de su liquidación privada y la determinación del impuesto en forma provisional hace incierta la obligación a cargo del deudor, irregularidades suficientes para considerar la nulidad de los actos acusados. - Los ingresos que constituyen la base gravable del impuesto de industria y comercio, son los provenientes de la comercialización de la producción y no otros, por ello los dividendos por inversiones en compañías constituidas y los intereses por colocación de excedentes no son provenientes de la comercialización de la producción y por lo mismo razones suficientes para anular

los actos acusados. - El Decreto 190 de 1969 artículo 21 y la Ley 14 de 1983 artículo 69, expresamente prohiben a los municipios - gravar la industria cervecera con impuestos distintos al de industria y comercio de manera que el impuesto de avisos y tableros es distinto y está comprendido en la prohibición contenida en las normas citadas. (fl. 207 - 208). Con base en lo enunciado además de las declaraciones de nulidad solicitadas, pide se ordene la devolución de lo pagado en exceso por impuesto de avisos y tableros.

E. Concepto Fiscal.

Manifiesta la Dra. Ana Margarita Olaya de Obando, Fiscal Sexta de esta Corporación, que los actos acusados de ninguna manera fueron expedidos en forma irregular ya que se ajustaron a los requisitos establecidos por los artículos 12 y 15 del Decreto 083 de 1984 del Municipio de Itagüí . Además comparte el criterio del a - quo en el sentido de no dar relievancia a la utilización de términos equívocos para decir que la liquidación practicada fue de aforo. A la luz de los artículos 1 y 16 acuerdo 083 de 1984 de Itagüí se establece como objeto social de la actora "la producción y venta de cervezas y maltas", identificado éste, como el hecho generador del gravamen, por lo mismo, sería contrario a las normas citadas someter al gravamen otros ingresos obtenidos por la contribuyente no provenientes del desempeño del objeto social. De otra parte, el impuesto de avisos y tableros es autónomo y a cargo del sujeto pasivo del gravamen de industria y comercio debiendo ser liquidado a una tasa

del 15% sobre el monto de dicho tributo, argumento suficiente para considerar improcedente la devolución pedida por la demandante. 2. - CONSIDERACIONES DE LA SALA La apelante pretende con su recurso que se declare la nulidad de las resoluciones acusadas por tres aspectos que la Sala procede a estudiar así: a. Irregular procedimiento de la Administración Municipal de Itagüí al practicar liquidación de aforo, no obstante haberse presentado oportunamente la liquidación privada. El acuerdo No. 083 de 1984 de Itagüí en sus artículos 12 y 33 establece las diferencias entre la liquidación privada, la oficial y la de aforo, esta última elaborada de manera oficiosa, mientras que la oficial, de conformidad con el literal D del artículo 42, es la elaborada con base en la declaración suministrada por el contribuyente en su liquidación privada. Examinada la actuación de la Administración local de Itagüí , se observa que procedió a efectuar la liquidación oficial No. 0458 de 20 de agosto de 1986 luego de visita efectuada en el mismo mes y año, y tomando como punto de partida la liquidación privada. En conclusión la actuación administrativa se ajustó a derecho y por lo mismo la Sala comparte el criterio del a - quo, al considerar irrelevante el alcance de los términos utilizados, en otras palabras la resolución nombrada contiene una liquidación oficial y no de aforo. b. Nulidad de las resoluciones acusadas por cuantificar en la base gravable, ingresos provenientes de actividades ajenas al objeto social de la actora y no considerados industriales, comerciales o de servicios. En este punto observa la Sala que la demandante en sus pretensiones reclama,

que para efectos de los impuestos a su cargo se tengan en cuenta únicamente los ingresos brutos declarados por ella en su liquidación privada, argumento que no puede recibirse por falta de pruebas en relación con el origen de los supuestos ingresos descontables y expresión exacta del quantum respectivo. Al respecto la única prueba que obra en el expediente es el informe de visita practicado por la Jefatura de Impuestos del Municipio de Itagüí (fl. 62), en el que aparecen discriminados los ingresos de Cervecería Unión S.A. para la determinación de la base gravable, acta de visita que sirvió de fundamento para la expedición de los actos acusados. Agregando a lo antes dicho que los ingresos considerados no gravables por la parte demandante no corresponden a los rubros excluidos por el artículo 16 literal a) del Acuerdo No 083 de 1984 del Municipio de Itagüí . De otra parte, destaca la Sala que bajo el régimen de la Ley 14 de 1983 no hay lugar a establecer diferencia alguna por vía de interpretación entre el monto de los ingresos provenientes del ejercicio del objeto principal de las sociedades y otros objetos sociales secundarios o complementarios, para efectos de determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio, como lo pretende la apelante. Importa solamente la realidad del ingreso, del cual deberán deducirse aquellas sumas indicadas expresamente por la ley o por las regulaciones locales, con el fin de determinar la base gravable correspondiente. c. Insiste la actora en su apelación, en reclamar como lo hizo en la demanda, la improcedencia del impuesto de "Avisos y Tableros" para la industria cervecera,

por expresa prohibición del artículo 21 Decreto 190 de 1969, concordante con el artículo 69 de la Ley 14 de 1983. Al respecto considera la Sala como lo ha hecho de manera reiterada, que el impuesto de avisos y tableros tiene una definición propia y por lo mismo la imposición no deriva del desarrollo de actividad industrial, comercial o de servicios, sino de la colocación de avisos en la vía pública, coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y establecimientos públicos, como lo señala la Ley 97 de 1913 artículo 1. literal K. En sentencia del 8 de noviembre de 1991, de la Sección Cuarta de esta Corporación expediente No. 3619 actora Bavaria S.A. C / Municipio de Pereira, se analizó la prohibición en examen a la luz de lo dispuesto en la Ley 14 de 1983 y se llegó a las siguientes conclusiones: "3. - La ley 14 de 1983, artículo 37 no modificó tal regulación , sino que precisó otros aspectos al Tributo que antes eran regulados por los concejos municipales.

Esos otros aspectos son: a. - El sujeto pasivo, que es quien realiza las actividades industriales, comerciales y de servicios sujetas al impuesto de industria y comercio. 5. - La base gravable, la cual recae sobre el monto del impuesto de industria y comercio, liquidado a cargo del sujeto pasivo. c. - La tarifa, equivalente a un 15% sobre el monto del impuesto de industria y comercio. 4. - En lo demás, hecho imponible, hecho generador y sujeto activo, conserva la estructuración definida en la regulación anterior, como se deduce de la mención

hecha por el artículo 37 de la ley 14 de 1983, a las leyes 97 de 1913 y 34 de 1915. 5. - El hecho de otorgarle carácter complementario del impuesto de industria y comercio para efectos de liquidación y cobro, no le resta su calidad de industria autónoma y diferenciado de aquél, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación (sentencias 22 de junio de 1990, expediente No. 2493; expediente 0393 de 5 de octubre de 1990 y expediente No. 2583 de abril 19 de 1991 y expediente No. 3151). 6. - El convertirlo en impuesto complementario del de industria y comercio, se debió no a la intención de modificar su entidad, fusionándolo a aquel para conformar un solo tributo, sino que ello obedeció a motivación de índole práctica, referidas a darle claridad en la determinación de su monto y de la procedencia y momento de liquidación y cobro. 7. - Se manifiesta al respecto en los antecedentes de la ley 14 de 1983: "...se considera importante racionalizar el impuesto de Avisos y Tableros autorizado originalmente para Bogotá, por la ley 97 de 1913, que ha sido objeto de reglamentaciones caprichosas y puede prestarse a manejos indebidos por la discrecionalidad que en la práctica existe para determinar su monto..." (exposición de motivos, Anales del Congreso, 03 de mayo de 1983). 8. - Igualmente al introducir lo atinente a la tarifa para la determinación de su monto, se dijo:

"Creemos que la ley debe fijar este porcentaje y proponemos una tarifa hasta de un 15 por ciento sobre el valor de éste, fijados por los concejos municipales. Así evitamos caer nuevamente en el desorden institucional regulando la actividad de los concejos en materia impositiva. Además en esto se evita el sistema anacrónico de fijar las tarifas por medición de los avisos u otros igualmente anacrónicos." (Ponencia para el primer debate en la Cámara, Anales del Congreso II de mayo de 1983)." En conclusión, el impuesto de avisos y tableros no grava la producción o comercialización de cervezas, sino recae sobre el hecho de colocar avisos en los términos señalados por la ley. Como consecuencia de lo enunciado se concluye que la demandante, es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros, tomando en cuenta que ésta en ningún momento discute los elementos que configuran el tributo y que el Decreto 190 de 1969 no prohibe gravar con este tributo a las personas dedicadas a la producción y comercialización de cerveza. En síntesis por las razones anteriores, no considera la Sala, procedente modificar la decisión del Tribunal de primera instancia y por lo mismo habrá de confirmarla. Con fundamento en lo antes enunciado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1o. CONFIRMASE la sentencia del 21 de febrero de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, en el expediente No. 24737. 2o. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO