CE-SEC4-EXP1992-N4188

DIVISAS / REGIMEN CAMBIARIO / SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS - Atribuciones Pueden además de los bancos, las personas nombrados en el Artículo 1o. de la Resolución 118 de 1.977, recibir divisas. Tanto las personas naturales o jurídicas que reciban divisas, por concepto de venta de bienes al por menor o por dedicarse al cambio de las mismas, deben cumplir los requisitos prescritos en su orden por los Artículos 7o. a 11 y 12 a 14. En todos los casos incluidos el desarrollo de la actividad en ciudades fronterizas, es indispensable haber tramitado la inscripción y haber obtenido la autorización expendida por la Superintendencia de Control de Cambios. Cuando la actividad no encuadre en cualquiera de las disposiciones especiales y exceptivas como las de la resolución bajo análisis, quedará sometida a los preceptos que de manera general se encuentran en el Decreto Ley 444 de 1.967 DIVISAS - Autorización / ZONA FRONTERIZA / SANCION CAMBIARIA Se comprobó la falta de autorización del actor para negociar divisas aún en la especial circunstancia de hallarse el actor en ciudad fronteriza (Maicao) hecho que reveló en su declaración y que como consecuencia lo somete a las reglas del Decreto 444 de 1.967 pues sanamente entendido el Artículo 16 de la Resolución 118 de 1.977, solo es aplicable a quienes previamente hayan obtenido la autorización que para el caso expide la Superintendencia de Control de Cambios. Si el actor no cumplió con los presupuestos y requisitos que permitieran la aplicación de disposiciones exceptivas y especiales, la autoridad administrativa

automáticamente se hallaba facultada para dar aplicación a las normas generales en lo relacionado con operaciones cambiarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4188

Actor: LORENZO ANTONIO MENDOZA MEDINA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS FALLO Se encuentra en la Sala el proceso de la referencia, para decidir el recurso de apelación incoado por el demandante contra la sentencia de marzo 5 del año en curso.

1. ANTECEDENTES 1.1. - Actuación AdministrativaCon ocasión del decomiso de la suma de US$150.220 dólares, por parte de Segunda Brigada del Ejército Nacional, al demandado, se inició investigación administrativa por presunta violación al régimen de Control de Cambios Internacionales y Comercio Exterior; diligencias realizadas en la Ciudad de Barranquilla. Una vez perfeccionada se envió el expediente a Bogotá y en abril 9 de 1.987, La Superintendencia de Control de Cambios , formuló cargos al demandante, concluyendo con la resolución 0682 de julio 16 de 1.987, que impone una multa al demandante, por valor de $12.410.274 por violación comprobada de los artículos 4 y 10 del Decreto Ley 444 de 1.967, y ordena la entrega de los dineros, previa conversión a moneda nacional.

Contra la resolución antes citada, se interpuso recurso de reposición, el cual fue

resuelto mediante resolución No. 01039 de 16 de septiembre de 1.987, confirmado íntegramente el acto recurrido. 1.2. - La DemandaSolicita el demandante. a) Que se declare la nulidad de las resoluciones No. 682 de julio 16 de 1.987 y la No. 1039 de 16 de septiembre del mismo año, ambas emanadas del Superintendente de Control de Cambios y que en su orden imponen y confirman una sanción. b) Que como consecuencia de la primera declaración, que se disponga a título de restablecimiento del derecho, la devolución de lo indebidamente pagado por el actor. Normas violadas y concepto de la violaciónSe invocan como normas violadas las siguientes: a) Artículo 4 y 10 del Decreto Ley 444 de 1.967, por aplicación indebida. b) Resolución No. 118 de 1.977 de la Superintendencia de Control de Cambios, que reglamenta el recibo de divisas por personas naturales y jurídicas, estatuto dictado por la entidad en ejercicio de las facultades otorgadas por el Decreto Ley 624 de 1.974, literales "f" y "g", por violación directa. Según el actor de la Superintendencia desatendió las normas citadas, pues se cumplieron todos los presupuestos en ellas señalados tales como el de recibo de divisas por persona natural para cambiarlas por moneda nacional en ciudades fronterizas (Maicao y Riohacha), requisitos que pueden detectarse en las actas de las diligencias practicadas. No desconoce el actor haber incurrido en la situación descrita en el Artículo 3 de

la resolución 118 citada, consistente en la falta de autorización para recibir divisas, que acarrea multas sucesivas de hasta $20.000, pero contrariamente a la norma citada, la Superintendencia, dió aplicación a los Artículos 4 y 10 del Decreto 444 de 1.967 imponiendo una multa excesiva. 1.3. - Oposición a la demandaLa Administración solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda por haber ocurrido la caducidad de la acción de restablecimiento. Propone además como excepción, la legalidad de los actos acusados. 1.3.1. - Fundamentos de la oposición - - El Decreto 444 de 1.967, es la ley marco del Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior, y la resolución 118 de 1.977 expedida por la Superintendencia en desarrollo de las facultades conferidas por el Decreto 624 de 1.974 es un desarrollo normativo del primer estatuto citado y constituye una reglamentación exceptiva especial para el recibo de divisas dentro del territorio colombiano, cobijando a un número reducido de personas. La resolución citada, cobija únicamente a las personas cuya actividad corresponda a cualquiera de los conceptos establecidos en su Artículo 1o., a saber, la prestación de servicios o venta de bienes a por menor, y el cambio de divisas por moneda nacional, correspondiendo tal actividad a las cajas o casas de cambios propiamente dichas. Además de exigir ciertos presupuestos adicionales por estar amparadas por la resolución en comento (ver folio 179 cuaderno principal). En conclusión el incumplimiento de cualquiera de los presupuestos sitúa a la

persona frente a las disposiciones del Decreto 444 de 1.967, circunstancia en la que se hallaba incurso el demandante al momento del decomiso y que fue demostrada en la investigación administrativa así que demostrada la ilegalidad en que incurrió el actor, le eran aplicables los Artículos 4 y 10 del Decreto 444 de 1.967. 1.3.2. - Excepción de caducidad de la acciónLa Administración notificó a la actora, el día 25 de septiembre de 1.987, la resolución 1039 de 16 de septiembre del mismo año. Con fecha diciembre 22 del 1.988 el demandante presentó ante el Consejo de Estado su demanda, la cual fué remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por competencia, el día 4 de abril de 1.988. Atendiendo lo dispuesto en el Artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la presentación de la demanda no interrumpe la caducidad, debe tenerse como fecha de presentación el 4 de Abril de 1.988, en que fué recibida por el Tribunal, artículo 143 inciso 1o. ibídem. 2. -FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIAEl a-quo niega en su decisión las pretensiones del demandante, con fundamento en las razones que se resume a continuación. - En relación con la caducidad impetrada por la Administración, ésta no se acoge por el Tribunal al considerar que el Término se interrumpió con la presentación de la demanda el día 22 de enero de 1.988, ante el Consejo de Estado. - El demandante no acreditó reunir los requisitos señalados por el Decreto 444 de

1.967 ni los de la resolución 118 de 1.977, y por lo mismo no se hallaba facultado por la ley para negociar con divisas, circunstancias por él confesadas en la actuación administrativa, así como en el texto de la demanda. - De conformidad con lo reseñado en el párrafo precedente, la Administración si estaba facultada para imponer, por la infracción al estatuto cambiario, sanciones económicas hasta por el 200% del monto de la infracción. 3. -LA APELACIONLa parte actora fundamentó su recurso en los argumentos que seguidamente se resumen: - Se encuentra demostrada la violación de las normas superiores, dado que el demandante ejerce el comercio en zona fronteriza y por ello las leyes violadas, le dan un tratamiento especial. - Al tenor de la ley, sólo se le podían imponer multas sucesivas hasta de $20.000, habiéndose excedido la Administración, causándole un agravio injustificado. 4. -ALEGATOS4.1. - De la demandaPara el momento en que se encontraban vigentes la normas que se demandan violadas, éstas consagraban unos presupuestos a cumplir por aquellas personas naturales, que en ciudades fronterizas realizaran transacciones con divisas, y que eran requisitos para obtener la autorización expedida por la entidad demandada. A su vez la resolución 118, presuntamente violada, establecía un sistema de multas sucesivas hasta de ¢20.000, pero referidas a personas que gozaran de la autorización legal, el solo hecho de vivir en una zona fronteriza, no enmarca la

conducta del actor, en lo preceptuado por la resolución No. 118 de 1.977, y por ello la actuación de la Superintendencia no puede considerarse ilegal, ya que observó todas las etapas del procedimiento y aplicó en debida forma la ley. 4.2. - Del Delegado del Ministerio PúblicoPara el Ministerio Público, la decisión del Tribunal merece ser confirmada con fundamento en que tanto las disposiciones del Decreto 444 del 1.967 que se presumen violadas, así como las resoluciones 118 de 1.977 y 344 de 1.983, precisan las obligaciones para el particular que se dedica al cambio de moneda extranjera, a que lo hace en virtud de la venta de bienes al por menor o al cambio de moneda nacional o extranjera como actividad principal o subsidiaria. Condiciones y requisitos que no fueron satisfechas por el demandante, habiendo éste, confesado el desconocimiento de los mismos. CONSIDERACIONES Para la Sala, el problema planteado por el recurrente y que ha sido afirmado por él desde la demanda, consiste en determinar si por su condición de residente en ciudades fronterizas, le es aplicable la legislación que de manera exceptiva, permite la negociación y tenencia de divisas y que se encuentra en la resolución 118 de 1.977 o si, por el contrario, dadas las condiciones del caso sub-examine, obró bien la Superintendencia de Control de Cambios al aplicar el Decreto 444 de 1.967 en sus artículos 4 y 10. La resolución No. 118 de 1.977, por la cual se reglamenta el recibo de divisas por

personas naturales y jurídicas, fué expedida por el Superintendente de Control de Cambios en uso de las facultades otorgadas por los literales "f" y "g" del artículo 2 del Decreto Ley 624 de 1.974, estatuto que en los preceptos de interés a éste asunto dispone: "Artículo 1o. Además de los bancos comerciales podrán ser autorizadas para recibir divisas: "a) Las personas naturales y jurídicas que presten servicios o vendan bienes al por menor; "b) Las personas naturales y jurídicas que se dediquen al cambio de divisas por moneda nacional." "Artículo 3o. Para desarrollar las actividades señaladas en el Artículo 1o. tales personas deberán solicitar y obtener del Superintendente de Control de Cambios, la respectiva autorización para recibir divisas, previa inscripción ante esta entidad. "El Superintendente de Control de Cambios autorizará y expedirá la correspondiente credencial a quienes, además de cumplir con los requisitos de que trata esta resolución, gocen de reconocida honorabilidad y siempre que las circunstancias lo aconsejen. "Parágrafo 1o. la solicitud de la inscripción y de la credencial deberá presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de expedición de esta resolución." A su vez el artículo 15, inciso primero ibídem regula de manera especial la situación, cuando se trata de ciudades fronterizas o de gran afluencia turística, precepto que se transcribe a continuación, así como el artículo 16 que habla de las sanciones: "Artículo 1o. Además de los bancos comerciales podrán ser autorizadas para recibir divisas: "a) Las personas naturales y jurídicas que presten servicios o vendan bienes al

por menor; "b) Las personas naturales y jurídicas que se dediquen al cambio de divisas por moneda nacional." "Artículo 3o. Para desarrollar las actividades señaladas en el Artículo 1o. tales personas deberán solicitar y obtener del Superintendente de Control de Cambios, la respectiva autorización para recibir divisas, previa inscripción ante esta entidad. "El Superintendente de Control de Cambios autorizará y expedirá la correspondiente credencial a quienes, además de cumplir con los requisitos de que trata esta resolución, gocen de reconocida honorabilidad y siempre que las circunstancias lo aconsejen. "Parágrafo 1o. la solicitud de la inscripción y de la credencial deberá presentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de expedición de esta resolución." A su vez el artículo 15, inciso primero ibídem regula de manera especial la situación, cuando se trata de ciudades fronterizas o de gran afluencia turística, precepto que se transcribe a continuación, así como el artículo 16 que habla de las sanciones: "Artículo 15. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen al cambio de divisas por moneda nacional en las ciudades fronterizas y las de gran influencia turística, tendrán la obligación de obtener su inscripción y credencial de la Superintendencia de Control de Cambios. Igualmente estarán obligadas a reintegrar las divisas al Banco de la República., directamente o a través de los bancos comerciales dentro del plazo señalado en el Artículo 4o. y a presentar entre dicha Superintendencia la relación mensual del volumen de divisas adquiridas, dentro del plazo establecido en el Artículo 11.

"La relación mensual deberá contener los siguientes datos: nombre e identidad de la persona natural que reciba las divisas, razón social y nombre e identidad del representante legal de la persona jurídica, clase de moneda, cantidad, y a ella deberá anexarse el comprobante de venta del banco correspondiente. "Las personas naturales y jurídicas a que se refiere este artículo, no estarán obligadas a expedir los recibos de compra de divisas de que trata el Artículo 13 y para la inscripción de las personas naturales no será necesario adjuntar el certificado del registro mercantil sobre matrícula y libros de contabilidad; a dichas personas, para obtener inscripción y credencial, les bastará presentar la solicitud ante la Superintendencia, indicando el nombre, identidad, actividad y si tiene establecimiento abierto al público, el nombre de éste, dirección y la correspondencia autorización de funcionamiento, así como el certificado del registro mercantil. "Quienes se hayan inscrito conforme a la Resolución 430 de 1976, gozarán de un plazo de tres (3) meses a partir de la expedición de esta resolución para solicitar su correspondiente inscripción y credencial. "Las demás personas naturales o jurídicas que reciban divisas en tales ciudades se sujetarán a las demás disposiciones de esta resolución. "Para los efectos de este artículo señálense como ciudades fronterizas y de gran afluencia turística las siguientes: Cúcuta, Arauca, Maicao, Leticia, Riohacha e Ipiales. "Artículo 16. El incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución será sancionado con multas sucesivas hasta de $20.000.00, convertibles en arresto, de conformidad con el inciso 2o. del Artículo 225 del Decreto - Ley 444 de 1.967

y demás disposiciones concordantes, sin perjuicio de que el Superintendente de Control de Cambios pueda decretar mediante resolución la suspensión o la revocación de la autorización otorgada". De las normas antes transcritas la Sala llega a las hipótesis que a continuación se enuncian: a. - Que pueden, además de los bancos, las personas nombradas en el artículo 1o. de la resolución citada, recibir divisas . b. - Que tanto las personas naturales o jurídicas que reciban divisas, por concepto de venta de bienes al por menor o por dedicarse al cambio de las mismas, deben cumplir los requisitos prescritos en su orden, por los artículos 7 a 11 y 12 a 14. c. - Que en todos los casos, incluido el desarrollo de la actividad en ciudades fronterizas, es indispensable haber tramitado la inscripción y haber obtenido la autorización expedida por la Superintendencia de Control de Cambios. d. - Que cuando la actividad no encuadre en cualquiera de las disposiciones especiales y exceptivas como las de la resolución bajo análisis, quedará sometida a los preceptos que de manera general, se encuentran en el Decreto Ley 444 de 1.967. Conviene entonces someter a examen la conducta del demandante bajo la perspectiva de las situaciones que se acaban de plantear. Con fundamento en el presupuesto o hipótesis, planteada en el literal "a", correspondía al actor, acreditar que se dedicaba a la prestación de servicios o venta de bienes al por menor, o bien al cambio de moneda como caja o casa de cambios, y hecho lo anterior que cumplía los requisitos para realizar la actividad, conforme el planteamiento "b". Sin embargo, examinando el expediente en la

parte relacionada con la investigación administrativa, no aparece demostrada ninguna de las exigencias planteadas, hallándose, eso si, la declaración libre y espontánea del actor en el sentido de ignorar las prescripciones de las normas en comento, (ver folio 81, cuaderno de antecedentes administrativos). En relación con el presupuesto "c", sin lugar a dudas , se comprobó la falta de autorización para negociar divisas, aún en la especial circunstancia de hallarse el actor en ciudad fronteriza (Maicao), hecho que reveló en su declaración mencionada en el párrafo anterior, y que como consecuencia lo somete a las reglas del Decreto 444 de 1.967, pues, sanamente entendido el artículo 16 de la resolución 118 de 1.977, sólo es aplicable a quienes previamente hayan obtenido la autorización que para el caso expide la Superintendencia de Control de Cambios. Se concluye entonces, que si el actor no cumplió con los presupuestos y requisitos que permitieran la aplicación de disposiciones exceptivas y especiales, la autoridad administrativa automáticamente se hallaba facultada para dar aplicación a las normas generales en lo relacionado con operaciones cambiarias. En las circunstancias enunciadas, no es aceptable la alegada ignorancia del infractor, pues de manera reiterada y atendiendo la naturaleza de las contravenciones administrativas, así como de los objetivos públicos por las normas que las consagran, la Sala ha reiterado: "Tampoco exonera de la imposición de la sanción la falta de culpa, el error excusable de buena fe, ni la ausencia de dolo, alegados por la demanda, porque como bien lo anota la colaboradora fiscal, tratándose de contravenciones

administrativas, la responsabilidad es de carácter meramente objetivo, y resulta de la simple transgresión de la norma independientemente de los motivos o circunstancias. Si bien la fuerza mayor o el caso fortuito exoneran de responsabilidad, debe probarse que sucedió un imprevisto imposible de resistir y quien lo alega en su favor, debe demostrar además que en su acaecer no influyó en manera alguna su conducta porque a pesar de las medidas razonables adoptadas para prevenirlo, el suceso tuvo característica de irresistible e imprescindible, circunstancia que no prueba la apelante". (Expediente 3622, actor. Banco Cafetero, sentencia del 28 de febrero de 1.992, Sección Cuarta, ponente, Doctora Consuelo Sarria Olcos). En consecuencia, y acogiendo los planteamientos del Tribunal, así, como los del Delegado del Ministerio Público, la Sala no encuentra fundamentos para revocar la providencia apelada y por lo mismo, ésta habrá de confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE, la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO