CE-SEC4-EXP1992-N4201

IMPUESTO DE REMESAS - Determinación La obtención de utilidades comerciales durante el ejercicio fiscal no lleva inexorablemente a la determinación del tributo de remesas, porque en primer lugar, la Ley tributaria en armonía con las normas que regulan la inversión extranjera y los cambios internacionales, previó que el impuesto se causa, no por la obtención de utilidades comerciales en el país, sino por la transferencia de dichas utilidades al exterior. Así mismo se ha dispuesto que el impuesto de remesas no se causa sobre la parte de las utilidades comerciales que se capitalicen en la misma sucursal, por lo que no puede afirmarse que el impuesto sea el resultado de aplicar el 20% a dichas utilidades. También cuando las utilidades no capitalizadas se retengan en el superávit se permite diferir como impuesto por pagar el correspondiente gravamen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4201

Actor: STIRLING INTERNATIONAL CIVIL ENGINEERING LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la Nación contra la sentencia del 30 de marzo de 1992 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad

STIRLING INTERNATIONAL CIVIL ENGINEERING LTDA. NIT. 60.072.881, contra el acto administrativo mediante el cual la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, le determinó mediante liquidación de corrección del impuesto de renta, complementarios y sanciones para la vigencia fiscal de 1985. ANTECEDENTES La contribuyente presentó la declaración de impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable de 1985, el día 22 de abril de 1986, ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, la cual quedó radicada con el # 000853 DIN, y en la que la contribuyente se determinó privadamente el impuesto de renta y complementarios por valor de $15.780.502. Mediante la liquidación oficial # 075524 del 22 de abril de dicha Administración practicó corrección aritmética a la sociedad contribuyente con el fin de liquidar el impuesto de remesas que el computador, según dice el memorando explicativo, le calculó en $9.382.026, y de imponerle la sanción por corrección, además de recalcular el anticipo para 1986. Contra dicha liquidación de corrección, la contribuyente, recurrió en reconsideración, alegando que la Administración sin razón le modificó la renta líquida, sin haberle requerido previamente y también, sin este requisito, procedió a determinarle el impuesto complementario de remesas, sin tener en cuenta que de acuerdo con la Ley tenía derecho a diferir el impuesto sobre la base declarada, y que por consiguiente el procedimiento utilizado para rechazar tal beneficio fiscal debió ser el de liquidación de revisión, precedido de requerimiento. Con el fin de probar el derecho a diferir el impuesto, acompañó certificación del

revisor fiscal sobre el incremento neto del patrimonio poseído en el país, por las utilidades comerciales del ejercicio fiscal. El recurso fue hallado por la Administración de Impuestos mediante la Resolución # 00096 de marzo 19 de 1986, en la que adujo haber incurrido ella misma en error aritmético al calcular la renta gravable, falta que corrigió para determinar un menor valor a pagar, pero no aceptó la prueba tendiente a demostrar el incremento de capital poseído en el país para efecto del no pago del impuesto de remesas, manifestando que admitir la prueba era desvirtuar el proceso de liquidación de corrección y permitir extemporáneamente la corrección de la declaración tributaria. LA DEMANDA En demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la contribuyente acusó al acto administrativo de transgredir la Constitución Nacional en sus Artículos 2 y 20, el Código Contencioso Administrativo Artículo 35, la Ley 52 de 1977 Artículos 31, 39 y 57; del Decreto Extraordinario 2503 de 1987 Artículos 1, 40, 41, 42 y 51; el Código Civil Artículo 27; la Ley 9 de 1983 Artículos 45, 46 y 49; el Decreto 3803 de 1982 Artículo 46 y el Decreto Reglamentario 2579 de 1983 Artículos 1 y 2. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, anuló los actos acusados, liquidó por impuestos la suma de $15.870.502, y ordenó la devolución de $1.660.916, más los intereses por el valor

correspondiente al saldo a favor, que resulta de aplicar al impuesto liquidado, la retención en la fuente, al considerar que el Artículo 40 del Decreto 2503 de 1987, señaló expresamente los casos en que se presenta error aritmético, y que lo acontecido en el caso sub-judice, no se ajustó a dichas previsiones. Pues el estudio del expediente demostró que existió entre el contribuyente y la Administración una divergencia de criterios en torno a la aplicabilidad del Decreto Reglamentario 2579 de 1983, pues el paso que el primero sostuvo, a la luz de esta norma, el derecho a diferir el impuesto y que por ello escribió "Cero" en el renglón 217, la Administración sostuvo que debió pagarse el mismo concepto la suma de $9.382.026. Concluyó que no existiendo error aritmético, la Administración no podía válidamente modificar la declaración del contribuyente sin practicar previamente el requerimiento oficial, cuya omisión produjo la nulidad del acto liquidatorio, que declaró. LA APELACION El apoderado judicial de la entidad demandada, al apelar la sentencia de primera instancia, considera que sí se dió el error aritmético en la declaración privada del contribuyente, conforme al numeral 2 del Artículo 40 del Decreto 2503 de 1987, porque en el renglón 262: utilidad comercial del año, consignó las cantidad de $46.910.134, que es la base para la liquidación del impuesto de remesas, a la cual debió aplicar el 20% para obtener su valor, pero al consignar la cifra de "Cero" se configuró el error aritmético.

Afirma que el contribuyente admite el error al diligenciar el formulario, y si bien acreditó la documentación para demostrar el cumplimiento de los requisitos legales para definir (sic) los impuestos, desconoce que "el programa de corrección aritmética", es ejecutado por un computador que no admite estudio de fondo a los conceptos y recibos declarados porque ello desdibujaría esta clase de liquidaciones. EL MINISTERIO PUBLICO El Tercer Delegado del Procurador General de la Nación ante la jurisdicción, solicita se confirme la sentencia apelada, porque en primer lugar el contribuyente, contrariamente a lo expuesto por la Administración, en ningún momento ha admitido que incurrió en error aritmético, y tanto en la vía gubernativa como contenciosa no ha hecho más que objetar las conclusiones que en este sentido expusieron las autoridades administrativas. Que además, no existe error aritmético y lo que realmente plantea la Administración es la existencia de una omisión, al sostener que la sociedad se abstuvo de aplicar las tarifas pertinentes, sobre una cantidad acerca de la cual la contribuyente consideró que no se había causado el impuesto de remesas. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar observa la Sala que cuando la sociedad contribuyente presentó la declaración tributaria correspondiente a la vigencia fiscal de 1985, el 22 de abril de 1986, la norma vigente que consagraba los hechos constitutivos de error aritmético, era el Artículo 24 del Decreto 3803 de 1982, que dispuso: "Se presenta error aritmético cuando: a) El contribuyente, a pesar de haber declarado correctamente los valores correspondientes a hechos imponibles o bases gravables, anota como valor

resultante un dato equivocado. b) Cuando al aplicar las tarifas respectivas, anota un valor diferente al que ha debido resultar. c) Cuando no obstante haber indicado correctamente las cifras relativas a descuentos, retenciones o anticipos, anota como saldo a cargo o a favor, un valor equivocado del impuesto resultante." De acuerdo con el contexto literal, de la norma transcrita, para que se configure el error aritmético debe partirse en primer lugar del supuesto fáctico de que los valores correspondientes a hechos imponibles o bases gravables se hayan declarado correctamente, y en segundo lugar que establecida la base gravable, inexorablemente y sin lugar a dudas, solo permita la aplicación de una tarifa única. Estas circunstancias no se dan en el caso que se debate, porque el análisis del formulario de la declaración tributaria presentada por la sociedad contribuyente, si bien se observa que denunció utilidades comerciales del ejercicio por el valor de $46.910.134 (renglón 262 del formulario), utilidad contable de $68.810.134, y fiscal de $39.451.255, del hecho de la transcripción en el formulario de la utilidad comercial no puede inferirse válidamente la tarifa aplicable al impuesto de remesas, como tampoco su cuantificación, ya que la obtención de utilidades comerciales durante el ejercicio fiscal no lleva inexorablemente a la determinación del tributo de remesas, porque en primer lugar, la y Ley tributaria, en armonía con las normas que regulan la inversión extranjera y los cambios internacionales, previó que el impuesto se causa, no como lo afirma la demandada por la obtención de utilidades comerciales en el país, sino, por la transferencia de dichas

utilidades al exterior. Cosa muy distinta es que para la determinación del impuesto se tome como base gravable el monto de las utilidades comerciales (Artículos 45 y 46 de la Ley 9 de 1983). En segundo lugar el decreto 2579 de 1983, expresamente dispuso en el Artículo 2 literal a) inciso 2, que no se causa el impuesto de remesas sobre la parte de las utilidades comerciales que se capitalicen en la misma sucursal, por lo que, no puede afirmarse que el impuesto sea resultado de aplicar el 20% a las utilidades comerciales del ejercicio, a lo sumo podría aplicarse la tarifa sobre las utilidades no capitalizadas. Así mismo, cuando las utilidades no capitalizadas se retengan en el superávit, permite el mismo ordenamiento diferir como impuesto por pagar el correspondiente gravamen. Es decir que la cuantificación del tributo de remesas no resulta de la sola declaración de la utilidad comercial, sino que es preciso analizar las circunstancias de capitalización o retención en el superávit de la utilidad, no solo del ejercicio sino también de períodos anteriores, pues solo si éstas se han transferido, el impuesto de remesas debe cuantificarse y pagarse en la liquidación privada del período gravable. Para determinar el incremento del patrimonio, con miras a precisar la exigibilidad del tributo, debió la Administración efectuar una simple comparación del patrimonio líquido poseído en el país, declarado tanto por el período fiscal como en el inmediatamente anterior para evidenciar el incremento del patrimonio líquido de la actora como consecuencia de la capitalización o retención de las utilidades. No encuentra justificación la Sala, para que la Administración aduciendo un

programa de computador no solo no realice la menor diligencia administrativa tendiente a tal fin, y menos para que rechace la prueba presentada por el contribuyente para demostrar la no obligación de determinación en la liquidación privada del gravamen, negando no solo el derecho de defensa, amparado por las normas constitucionales que invoca la sociedad, sino desconociendo el objeto para el cual fueron establecidos los recursos gubernativos, cual la correcta determinación del gravamen, permitiendo al contribuyente demostrar los hechos alegados con el fin de que cumpla el postulado legal de que "el Estado no aspira a que el contribuyente le exija más de aquello con lo que la misma Ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación." (Artículo 31 Ley 52 de 1977, última parte). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1) CONFIRMASE la sentencia del 30 de marzo de 1992 proferida en el juicio 7154 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2) RECONOCESE a la doctora María Cristina Ramírez Londoño como apoderada de la entidad demandada a términos del poder que obra a folio 195 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO