CE-SEC4-EXP1992-N4209

SUJETO PASIVO - Inexistencia / ACTIVIDAD MERCANTIL / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO El acto mercantil supone la voluntad de una persona de adquirir bienes para derivar utilidades a través de ulteriores transacciones en relación con los mismos, por ello, mientras la demandante, únicamente perciba los rendimientos que le liquida el Banco Sudameris de Colombia por la propiedad de acciones de éste, no estará sujeta al impuesto de Industria y Comercio. El artículo 20,5 del C. de Co. debe entenderse en concordancia con posteriores previsiones del mismo estatuto, particularmente en relación con las operaciones consideradas como mercantiles, esto es: la intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, la realización de actos de administración de sociedades comerciales y la negociación a título oneroso de las partes de interés social o de acciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4209

Actor: BANQUE SUDAMERIS

Demandado: DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO Viene el presente expediente a la Sala para decidir el recurso de apelación interpuesto en el proceso de la referencia.

I. - ANTECEDENTES 1.1. - La actuación administrativa Con posterioridad al requerimiento No. 249 de junio 19 de 1986, de la Dirección de Impuestos Distritales con el fin de que la sociedad actora se registrara en la

Cámara de Comercio y presentara la declaración respectiva, se produjo la resolución No. 563 del 21 de julio de 1987, ordenando el registro de la actora y resolviendo practicar liquidación de aforo del impuesto de Industria y Comercio, avisos y tableros para el período gravable de 1985. La resolución No. 563 mencionada fue objeto de los recursos de reposición y apelación los cuales se resolvieron confirmando la primera decisión mediante resoluciones Nos. 946 de 26 de octubre de 1987 y 088 de marzo 4 de 1988. 1.2. - La Demanda Pretende la actora que se declare la nulidad de los actos citados en el acápite precedente y que como consecuencia de lo anterior se le restablezca su derecho determinando, que no es contribuyente de Industria y Comercio, por no ejercer en Colombia ninguna actividad comercial, industrial o de servicios y que se revoque la orden de registro de la actora como contribuyente del mencionado impuesto y la liquidación de aforo. Normas violadas y concepto de la violación. Artículo 32, 34, 35 y 36 de las ley 14 de 1983. El artículo 32 ibídem, en concordancia con el artículo 1, del acuerdo 21 de 1983, del Distrito Especial de Bogotá y que desarrolla el precepto antes citado porque prevé que el contribuyente a que se refiere la norma, debe desarrollar las actividades gravadas en el territorio del Distrito Especial de Bogotá, y el simple hecho de poseer acciones y recibir dividendos, no cabe dentro de los enumeraciones hechas en los artículos 34 y 36 ley 14 de 1983. El acuerdo precitado dice que son actividades comerciales las definidas como

tales en el Código de Comercio. En síntesis, para establecer que Banque Sudameris es comerciante, se requiere precisar previamente que ejecuta actos mercantiles en Colombia y que lo hace de manera profesional. Por otra parte, conforme el artículo 20.5 del Código de Comercio, la demandada, no intervino durante el año de 1985 en la constitución, administración, o negocios del Banco Sudameris de Colombia. El hecho de poseer acciones y recibir dividendos, no esta contemplado como acto de comercio en la norma citada. En relación con la violación de los artículos 471 y 474 del Código de Comercio dice que la demandante no tiene actividades permanentes en Colombia, y no está obligada a tener sucursal con domicilio en el país y por la misma razón no ejerce actos que impliquen una actividad comercial de orden profesional. Dice que cuando el artículo 32 de la ley 14 de 1983 habla de actividad indirecta, ésta, en concordancia con el artículo 10 del Código de Comercio. 1.3. - Contestación de la demanda. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la sociedad actora, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Se alude únicamente a los hechos de la demanda y se afirma que son ciertas las resoluciones acusadas así como el contenido de las mismas. No hace ningún pronunciamiento en relación con las normas que según la actora se consideran violadas por parte de la Administración. 2. - FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a - quo en sentencia de marzo 24 de 1992, accede a las pretensiones de la demandante, con fundamento en los argumentos que a continuación se

resumen: - La única actividad desarrollada por la actora en el Distrito Especial de Bogotá, consistió en poseer acciones en el Banco Sudameris de Colombia y recibir dividendos, actividad esta que de conformidad con el artículo 20.5 del Código de Comercio no es definida como comercial, razón suficiente para no considerarla sujeto pasivo del impuesto y para acceder a las súplicas de la demanda. 3. - LA APELACIÓN La delegada del Distrito Especial de Bogotá solicita revocar la sentencia apelada y confirmar la actuación administrativa con fundamento en que los actos acusados se originaron como consecuencia de la actividad mercantil desarrollada por la demandante al participar a través de acciones en el Banco Sudameris de Colombia, hecho considerado actividad comercial en la ley 14 de 1983 y en el artículo 8 del acuerdo 21 de 1983 del Consejo de Bogotá; la base gravable en este caso, está dada por los rendimientos obtenidos. 4. - ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En opinión de la doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Delegada de la Procuraduría, se debe confirmar la decisión del a - quo con fundamento en lo siguiente: - En el caso bajo examen, no se presentan ingresos como consecuencia de la venta especulativa de acciones, ni se halla dentro del objeto social de la actora, por lo mismo la utilidad obtenida por la compra de acciones en el Banco Sudameris de Colombia no puede formar parte de la base gravable del impuesto de Industria y Comercio. - En síntesis para el Ministerio Público, la demandante no realizó actividades comerciales de las cuales derivara un ingreso que la hiciera sujeto pasivo del

impuesto de Industria y Comercio. CONSIDERACIONES Para la Sala, el problema jurídico planteado consiste en determinar si la actora está obligada a tributar por concepto del impuesto de Industria y Comercio, es decir si es sujeto pasivo de éste gravamen; la conclusión a que se llegue determinará si se confirma o revoca la sentencia del a - quo y como consecuencia de ello, se desatará la litis planteada. El precepto que en opinión de la actora debe orientar el análisis, corresponde al artículo 32 Ley 14 de 1983, que se transcribe a continuación: " Artículo 32. El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realizan en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos" Con fundamento en la norma citada, entramos a examinar si la demandante está o nó obligada a pagar el impuesto nombrado por el hecho de haber invertido en acciones del Banco Sudameris de Colombia. La norma habla de actividades comerciales, industriales y de servicio como generadoras del impuesto, y éstas corresponden a las definidas en el artículo 20 del Código de Comercio el cual según lo dicho por la Administración en la resolución 088 de 1988 contempla en su numeral 5, la actividad desarrollada por la demandante (ver folio 28; numeral 2 de la resolución citada).

Norma que en opinión del a - quo y de la Delegada del Ministerio Público ante ésta Corporación no es aplicable al caso, pues ni el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, ni el acuerdo 21 del mismo año, que la desarrolla para el Distrito Especial de Bogotá, en sus artículos 1 y 3, permiten considerar a la demandante en el caso sublite, como sujeto pasivo de este tributo por el sólo hecho de poseer acciones y percibir dividendos. El acto mercantil supone la voluntad de una persona de adquirir bienes para derivar utilidades a través de ulteriores transacciones en relación con los mismos, por ello, mientras la demandante, únicamente perciba los rendimientos que liquida el Banco Sudameris de Colombia por la propiedad de acciones en éste, no estará sujeta al Impuesto de Industria y Comercio. El artículo 20.5 del Código de Comercio, debe entenderse en concordancia con posteriores previsiones del mismo estatuto, particularmente en relación con las operaciones consideradas como mercantiles por la norma en comento, esto es: a) - La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, diligencia que debe reunir los requisitos del artículo 110 ibídem posición en la que no se halla la demandante. b) - Realización de actos de administración de sociedades comerciales, situación que en ningún momento se configura y no es objeto de contención para la Administración, y c) - Negociación a título oneroso de las partes de interés, social o de acciones, situación que tampoco ocurre, aún más, cuando la demandante no realizó en el período gravable ningún movimiento de sus acciones ni dentro del

Banco Sudameris de Colombia, ni en operaciones de mercado abierto. Sobre este particular y en proceso donde se discutió un asunto similar, la Sala sostuvo lo siguiente: "De suerte que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto en cuestión, debe examinarse el origen de sus ingresos y sólo si éstos provienen del ejercicio de alguna de aquellas actividades podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria, en la cabeza de quien la ejecuta, como sujeto pasivo. "La Administración Distrital en este sentido se equivocó cuando concluyó que la sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista accionista de la compañía ICOLLANTAS. "Por otra parte, es notorio que el Distrito no realizó ningún análisis ni solicitó probanzas sobre otras actividades que indicaban los ingresos provenientes de rendimientos financieros y de regalías y si ellos correspondían o no al ejercicio de actividades que pudieran considerarse incluidas en las generadoras del gravamen local. " En tal virtud y como la Oficina de Impuestos imputó la calidad de sujeto pasivo del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos a la sociedad demandante, fundamentada en el hecho de ser ésta accionista de la sociedad COLOMBIANA DE LLANTAS S.A. y gravó la totalidad de los ingresos percibidos por ella, sin consignar porqué lo estaban, estima la Sala que desvirtuada aquella calidad, debe anularse la operación administrativa impugnada, como quiera que dentro de los documentos" (Exp. 3412, Actor B.F. Goodrich C / D.E. de Bogotá, Ponente Dr.

Jaime Abella Zárate, sentencia de 21 de agosto de 1992). En conclusión, la Administración del Distrito Especial de Bogotá, erró al calificar la actividad de Banque Sudameris de París, como mercantil, acarreando para éste las consecuencias contempladas en los actos administrativos acusados. Por lo antes expuesto, la Sala estima procedente acoger los razonamientos del fallo de primera instancia, así como los esbozados por la Delegada del Ministerio Público y en consecuencia habrá de confirmar lo dicho por el a - quo. Con fundamento en los argumentos expuestos, la sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. - CONFIRMASE, la sentencia proferida el 24 de marzo de 1992, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio No. 6341. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que este fallo se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

AUSENTE

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO