CE-SEC4-EXP1992-N4236

DEMANDA - Interpretación / DEMANDA - Requisitos / INDIVIDUALIZACION DEL ACTO / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Es evidente que la actora pretendía la nulidad de todas las decisiones relativas a la no expedición de los CERT, las cuales individualizó correctamente en el petitum de la demanda. Al respecto se ha afirmado que no puede el juzgador llevado por un rigorismo formal, declarar incorrecta o incompleta la formulación de las pretensiones, si interpretada en conjunto la demanda, se puede identificar sin duda, cual es el propósito del accionante. Más aún cuando se impone al juez el deber de garantizar la prevalencia del derecho sustantivo. CERT - Entrega / EXPORTACION / BANCO DE LA REPUBLICA - Funciones / SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS - Funciones Acreditados los requisitos exigidos por la Ley para expedir los CERT, y a falta de las condiciones previstas en el Decreto 636 de 1984, pero ante la duda sobre la efectividad o legalidad de las exportaciones, la demandada ha debido dirigirse a las autoridades competentes, en este caso las de la Superintendencia de Control de Cambios, con el fin de que realizaran la investigación pertinente. Entre tanto suspender la entrega de los CERT, hasta que se hubiera producido el resultado. No procedió en dicha forma el Banco de la República, sino que, por sí y ante sí, con clara pretermisión del procedimiento antes descrito, realizó algunas consultas sobre precios de las mercancías exportadas y con base en ellas concluyó que la exportación era irregular, motivo por el cual dicha actuación deberá ser anulada, ordenándose se entreguen al demandante los CERT solicitados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4236

Actor: SOCIEDAD CONFECCIONES JILBRAN LTDA.

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA FALLO Viene a la Sala del proceso de la referencia, para decidir la apelación incoada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 1992 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra los actos administrativos contenidos en las comunicaciones No. 96, dirigida al Gerente del Banco del Estado de Santa Marta; No. 94 dirigida al Gerente del Banco Ganadero; la No. 95 dirigida al Gerente del Banco Comercial Antioqueño, todas de junio 22 de 1990, así como las que negaron los recursos de reposición y apelación interpuestas y que corresponden respectivamente a las comunicaciones 188, 189 y 190 de 15 de noviembre de 1990; las comunicaciones 040, 039, 041 de enero 20 de 1990.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda.

Previo el agotamiento de la vía gubernativa, la actora acudió ante la jurisdicción para que mediante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se aclare que son nulas las comunicaciones citadas en el acápite precedente así como los recursos de reposición y apelación que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Banco de la República la expedición de

los CERT, por un valor total de $39.291.744.43. Normas violadas y concepto de la violación. a. Artículo 26 Constitución Nacional de 1886. El Banco de la República al determinar la no entrega de los CERT, se fundó en el hecho según el cual, el precio relacionado y debidamente aprobado por el Incomex, no corresponde a los precios internacionales, actuando así, fuera de su competencia y aplicando un procedimiento que no se encuentra establecido en disposición legal alguna. b. Artículo 240 del Código Penal en concordancia con el 67 Código de Procedimiento Civil por cuanto el Banco coloca a la actora, como violadora de la Ley penal, por exportación ficticia. c. Ley 48 de 1983 Los CERT, fueron creados para promover las exportaciones y por mandato constitucional corresponde al Presidente de la República reglamentar estas disposiciones y contratar con el Banco de la República la expedición de los mismos, al negar el Banco la expedición de los certificados, está violando estos mandatos legales. d. Artículo 11 y 16 del Decreto 636 de 1984. El primero por cuanto la contribuyente cumplió con los requisitos para la entrega de los CERT, y el Banco no lo hizo sin que mediara investigación penal o administrativa en contra de la actora. El segundo por cuanto atribuye el Instituto Colombiano de Comercio Exterior y no al Banco de la República la aprobación de los registros de exportación facultad que se apropia la demandada, violando así la norma citada. e. Decreto 1533 de 1984. Porque asigna la determinación de la legalidad de las exportaciones a la Aduana y no a la demandada.

Finalmente agrega que el Banco, violó el contrato con el gobierno, al negarse expedir los CERT en favor de la demandante. 1.2 Contestación de la demanda. Se opone la demandada de manera absoluta a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se sintetizan: - El Decreto 636 de 1984 atribuye facultades al Banco para cerciorarse que las exportaciones sobre las cuales se solicitan los CERT, hayan sido legal y efectivamente realizadas. - Con fundamento en lo previsto en el Artículo 80 del Código Contencioso Administrativo y en el régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil se adelantó investigación administrativa, solicitando a Proexpo verificar el precio de las exportaciones en la República de Panamá y a su vez ordenó una diligencia de exhibición de muestras de los bienes exportados, a lo cual se negó la actora, aduciendo que correspondía al Banco demostrar la falta de correspondencia en los valores de los bancos.

2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal se declara inhibido para fallar por ineptitud formal de la demanda con base en los argumentos que seguidamente se resumen: - La demanda no involucra las decisiones por medio de los cuales se desataron los recursos de la vía gubernativa, lo único que hace es mencionar las comunicaciones anotadas pero no extiende a ellas la petición de nulidad. - El acto administrativo, junto con los recursos de la vía gubernativa constituye una unidad jurídica, o acto complejo, lo que exige la incorporación de todos en la demanda de nulidad. De proceder a anular únicamente las

comunicaciones iniciales, quedarían vigentes y revestidos del privilegio de ejecutoriedad, los actos no comprendidos en la impugnación.

3. LA APELACION.

Solicita la actora, se revoque la sentencia inhibitoria y a su vez que se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en las razones siguientes: - La doctrina procesal moderna propende por eliminar las providencias inhibitorias; con este propósito, corresponde al juez estudiar todo el contexto de la demanda. - Tanto en la demanda como en el memorial de complementación de la misma se indican los actos acusados y entre ellos, los que resuelven los recursos. - Con el campo de la demanda se allegaron las copias de los actos que decidieron los recursos de la vía gubernativa. - Por último, para el recurrente, no es esta la oportunidad para corregir aparentes defectos de la demanda, pues tal imperfección ha debido advertirse en la oportunidad procesal establecida en el Artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.

4. ALEGATOS FINALES. 4.1 De la Actora.

Insiste en solicitar se revoque el fallo de primera instancia y en su defecto se decida de fondo en relación con las pretensiones de la demanda, argumentando que el a-quo, ha debido al inicio de proceso aplicar el Artículo 143 ibídem, el cual ordena no admitir la demanda cuando carece de los requisitos y formalidades exigidos. De otra parte, el Banco de la República al negar la expedición de los CERT, quebrantó el Artículo 84 de la Carta Política, al exigir los requisitos que ha se habían acreditado ante este encargado para estos efectos, como es el

INCOMEX. 4.2 De la Demanda. Solicita la confirmación del fallo apelado con base en los fundamentos que a continuación se resumen: - Las pretensiones son actos de postulación que dependen de la voluntad del demandante y por lo mismo no puede el juez pronunciarse en relación con ellos al evaluar los requisitos formales de la demanda. - No comparte la tesis del demandante según la cual el juez de primera instancia ha debido inadmitirla por falta de requisitos formales, pues dejaría en manos el juez adecuarla a los hechos de interpretar el querer del demandante. - El Banco de la República tiene expresas facultades legales para verificar y realizar las diligencias necesarias para cerciorarse que las exportaciones con fundamento en los cuales se solicita un CERT, hayan sido legal y efectivamente realizadas. 4.3 Alegato del Ministerio Público. Para la doctora Ana Margarita Olaya de Obando, la sentencia apelada debe ser revocada, pues considera que en el petitum de la demanda aparece expresa la solicitud de nulidad de todos los actos relativos a la negativa de expedición de los CERT, y que para este efecto, la actora los identifica por su fecha, número y contenido de la decisión. Manifiesta que tanto la Ley como la jurisprudencia han sido reiterativos en condenar los fallos inhibitorios, cuando después de un proceso, se han allegado los medios probatorios para demostrar los hechos que se alegan. No se puede utilizar un criterio exegético y restringido sobre los términos utilizados por la demandada para afirmar que no fueron demandados los actos que desataron la vía gubernativa. Además debe tenerse en cuenta, que con la demanda se acompañaron todas las

comunicaciones relacionadas con los recursos y por lo mismo no puede entenderse que esta gestión persigue identificar los actos y no la petición de nulidad de los mismos. Además debe tenerse en cuenta, que con la demanda se acompañaron todas las comunicaciones relacionadas con los recursos y por lo mismo no puede entenderse que esta gestión persigue identificar los actos y no la petición de nulidad de los mismos. En relación con los aspectos de fondo y tomando en cuenta que se pide la revocatoria de la sentencia, el Ministerio Público se expresa en el siguiente sentido: - La Ley 48 de 1983, creó los CERT, y dispuso que mediante contrato con el Banco de la República los entregaría a los exportadores, en las condiciones previstas por la Ley y en los Decretos que la desarrollan. - A su vez el Decreto 636 de 1984 en su Artículo 11 previó los requisitos y pruebas que deben acreditar los exportadores para que el Banco cumpla con la obligación de expedirlos y entregarlos a los beneficiarios, sin que tenga facultad sancionatoria al respecto, razón por la cual sólo puede negarse a la solicitud de expedición de los CERT, cuando el exportador deje de cumplir con cualquiera de los requisitos a que se refiere la norma citada. En el caso bajo examen el exportador cumplió con los requisitos de Ley, y en el momento de su solicitud no cursaba investigación administrativa o penal en su contra, razón suficiente para afirmar que el Banco de la República a través del Secretario de la Sucursal de Santa Marta, obró sin competencia, violando así, las previsiones del contenido en el Decreto 636 de 1984.

CONSIDERACIONES Para la Sala el problema jurídico plantea dos cuestiones importantes, la segunda como consecuencia de la primera, y conforme se enuncia a continuación: a) Si, es o no correcta la decisión del Tribunal, al declararse inhibido para pronunciarse de fondo con relación con las pretensiones de la demanda, y; b) En caso de revocarse el fallo del a-quo, determinar si obró bien la entidad demandada al negar la expedición y entrega de los CERT, solicitados. Corresponde en primer lugar, establecer, si como lo señala el Tribunal, la demanda no cumplió con los requisitos de forma en la enunciación de las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, como lo afirma la actora, sí cumplió con las exigencias de Ley. En el proceso contencioso administrativo, la demanda como actividad inicial y a cargo del interesado debe cumplir con ciertas exigencias tanto adjetivas como de fondo, ya que ella es el instrumento para ejercitar la acción, expresar las pretensiones y como consecuencia de éstas, establecer el marco jurídico orientador del proceso y del fallo. Examinado el libelo contentivo de la demanda, se observa en el acápite dos, un título en letras mayúsculas que dice: "LO QUE SE DEMANDA", el cual desagregado en los ítems 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3., enuncia las comunicaciones iniciales y las que resolvieron en cada caso los recursos de reposición y apelación, identificándolas por el número, fecha y contenido de la decisión, (ver folios 3 y 4 cuaderno principal). De otra parte con los anexos de la demanda, se allegaron copias auténticas de

todas las comunicaciones alusivas a la decisión del Banco en relación con los CERT solicitados por la demandante. Para la Sala es evidente, que la actora pretendía la nulidad de todas las decisiones relativas a la no expedición de los CERT, las cuales individualizó correctamente en el petitum de la demanda. Al respecto la Corporación ha sido reiterativa en afirmar que no puede el juzgador llevado por un rigorismo formal, declarar incorrecta o incompleta la formulación de las pretensiones, si interpretada en conjunto la demanda, se puede identificar sin duda, cual es el propósito del accionante. Más aún cuando se impone al juez el deber de garantizar la prevalencia del derecho sustantivo. Como consecuencia de lo brevemente expuesto, concluye la Sala, que debe revocarse la decisión inhibitoria del Tribunal y entrar a estudiar, las pretensiones de la demanda, para resolver de manera definitiva la cuestión: Analizados en conjunto, los enunciados de la demanda, de la apelación, así como la manifestación de la delegada del Ministerio Público, la cuestión se reduce a establecer si el Banco obró con sujeción a la Ley que regula esta función cuando negó la expedición de los CERT solicitados y como consecuencia de ello, si violó o no, las normas acusadas. Por medio de la Ley 14 de 1983, se expidieron las reglas a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular los aspectos del comercio exterior colombiano, se previó en el Artículo 2, la creación de los Certificados de Reembolso Tributario, CERT, en reemplazó de los antiguos Certificados de Abono Tributario, CAT, y se dispuso en el inciso segundo la expedición y entrega de éstos instrumentos a los

exportadores en las condiciones de esta Ley y Decretos que la desarrollen, mediante contrato entre el Gobierno y el Banco de la República. A su vez en el Artículo 4, parágrafo, ibídem, se confió el Gobierno Nacional la facultad de establecer los requisitos para la expedición de los CERT. Facultad que se concretó en la expedición del Decreto 636 de marzo de 1984 "Por medio del cual se reglamenta el Certificado de Reembolso Tributario, CERT, y se dictan otras disposiciones relacionadas con las exportaciones", estatuto que en su Artículo 11, consagró los requisitos que deben acreditar los exportadores ante el Banco de la República, para que este deba expedir y entregar los CERT. Decreto 636 de 1984, Artículo 11. "Artículo 11. De los requisitos. El Banco de la República expedirá y entregará los Certificados de Reembolso Tributario una vez se hayan cumplido los siguientes requisitos: a) Que se hayan reintegrado el Banco de la República las divisas correspondientes; b) Que la Dirección General de Aduanas haya entregado al Departamento de Fiduciaria y Valores del Banco de la República la copia del formulario único de exportación que esa dependencia expide; c) Que no curse investigación administrativa o penal alguna relacionada con la autenticidad o legalidad de las respectivas exportaciones; d) Que la solicitud de entrega de los certificados de Reembolso Tributario se presenta dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la fecha del respectivo reintegro de divisas. "Parágrafo 1o.- Antes del vencimiento del término señalado en el literal d) el Banco de la República podrá prorrogarlo hasta por un plazo adicional de seis (6)

meses. A tal efecto, el interesado deberá presentar una solicitud debidamente sustentada. "Parágrafo 2o.- Para los fines previstos en este Artículo en el Banco de la República podrá exigir, según el caso, los siguientes documentos adicionales: guía aérea o marítima refrendada por la empresa transportadora; conocimiento de embarque; planilla única del Instituto Nacional de Transporte -INTRArefrendada por autoridad aduanera en la frontera; factura comercial; certificación y factura del proveedor; certificación sobre dirección del proveedor y del destinatario de la mercancía; constancia de recibo del importador de la mercancía; registro de la Cámara de Comercio." En concordancia con el precepto citado, el Artículo 18 ibídem, prevé la pérdida del derecho a la entrega del Certificado de Reembolso Tributario, sanción que conforme a el literal b), en concordancia con el inciso primer, de este Artículo, corresponde decretarla al Gerente de Banco de la República, mediante resolución debidamente motivada y previó pronunciamiento de la Superintendencia de Control de Cambios o de la autoridad jurisdiccional competente. Examinado el expediente, a folio 140 se observa una fotocopia no auténtica, suscrita por la Jefe Seccional de la Superintendencia de Control de Cambios de Barranquilla, en la que se comunica al Gerente del Banco de la República en Santa Marta, que con fecha abril 3 de 1991 se procedió a abrir investigación administrativa a la firma Confecciones Jilbran Ltda., diligencia que cotejaba con la fecha de expedición de las primeras comunicaciones denegadoras de los CERT,

que corresponden a julio 22 de 1990, llevan necesariamente a concluir, que el Banco de la República obró en forma apresurada y sin contar con los debidos elementos de juicio, aportados por las entidades competentes, al negar la entrega de los CERT, pues al tenor de las normas citadas, hacía falta el previo pronunciamiento de la Superintendencia de Control de Cambios o de la autoridad jurisdiccional correspondiente. A juicio de la Sala, acreditados los requisitos exigidos por la Ley para expedir los CERT, y a falta de las condiciones previstas en el Artículo 18 Decreto 636 de 1984, pero ante la duda sobre la efectividad o legalidad de las exportaciones, la demandada ha debido dirigirse a las autoridades competentes, en este caso, las de la Superintendencia de Control de Cambios, con el fin de que realizaran la investigación pertinente. Entre tanto, suspender la entrega de los CERT, hasta que se hubiera producido el resultado que permitiera llegar a contar con la totalidad de los elementos de juicio requeridos para negar o para autorizar la entrega de los CERT. No procedió en dicha forma el Banco de la República, sino que, por sí y ante sí, con clara pretermisión del procedimiento antes descrito, realizó algunas consultas sobre precios de las mercancías exportadas y con base en ellas concluyó que la exportación era irregular y le negó el derecho a los CERT, motivo por el cual dicha actuación deberá ser anulada, ordenándose que a título de restablecimiento del derecho se entreguen al demandante los CERT solicitados, sin perjuicio de los resultados que arroje la investigación que adelanta la Superintendencia de Control de Cambios respecto de la posible infracción cambiaria.

En cuanto a la petición de indemnización de perjuicios a una tasa del 5% mensual sobre el monto de los CERT, desde el momento en que se hicieron exigibles, no ha de accederse, pues no existen en el expediente elementos de juicio para declararlos, mucho menos cuando el demandante omitió allegar la prueba relativa a la rata de los intereses tanto comerciales como de mora, expedida por autoridad competente y vigente al momento de presentación de la demanda. Con fundamento en lo antes expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

1. REVOCASE, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena con fecha 31 de marzo de 1992, en el proceso radicado bajo el número 2885.

2. DECRETASE la nulidad de las comunicaciones Nos. 94, 95 y 96 de junio 22 de 1990; Nos. 188, 189, 190 de noviembre 15 de 1990 y Nos. 039, 040 y 041 de enero 28 de 1991, por medio de las cuales denegó la solicitud inicial de expedición de los CERT y se resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación.

3. ORDENASE, al Banco de la República Sucursal Santa Marta, la expedición de los Certificados de Abono Tributario solicitados por la actora, a los que se refieren los actos Administrativos anulados.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la presente Providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO