CE-SEC4-EXP1992-N4258

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / CONCEJO DISTRITAL Los concejos Municipales o distritales son entes de carácter administrativo que no pueden crear impuestos, salvo que estén previamente autorizados por una Ley del Congreso de la República que los faculte, porque tales Corporaciones en materia impositiva tienen un competencia derivada y restringida. En el caso subexamine el Concejo Distrital de Bogotá, sin que existiera autorización legal alguna, creó un nuevo impuesto a cargo de terceros contratistas o titulares de cuentas de cobro del Distrito Especial o de sus entidades descentralizadas, puesto que si bien el Artículo 172 del Decreto 1333 de 1.968 prevé que los municipios y el Distrito Especial de Bogotá (hoy Distrito Capital) pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los Artículos siguientes a esa norma, en ninguno de ellos se autoriza la creación de impuestos a que hace referencia las normas acusadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4258

Actor: CARLOS GALINDO PINILLA

Demandado: CONCEJO DEL DISTRITO DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Distrito Capital, contra la sentencia de 7 de mayo de 1.992 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad del literal a) del Artículo 3o. del Acuerdo 17 de 1.987 y del Artículo 12 del Acuerdo 15 de

1.988, expedidos por el Concejo Distrital de Bogotá. ANTECEDENTES Mediante el Acuerdo 17 de 1.987, el Concejo Distrital de Bogotá creó el Fondo de Salud Mental y Asistencia al Anciano. En su Artículo 3o. literal a) determinó que el patrimonio del Fondo estaría constituido por: "a) Los recursos provenientes que la Administración Distrital descontará de los pagos que realice a terceros, excluyendo los trabajadores, empleados, contratos de prestación de servicios y transferencias interinstitucionales, un porcentaje sobre el valor de los contratos, órdenes de trabajó, órdenes de suministro, órdenes de compra y similares, celebrados a partir del 1o. de enero de 1.988, de acuerdo con la siguiente escala: "De 0 hasta $5.000.000 0.5% De $5.000.001 hasta $20.000.000 1.0% De $20.000.001 hasta $100.000.000 1.5% Más de $100.000.000 2.0% Los mencionados recursos serán transferidos mensualmente a este Fondo". (folio 8). Por su parte, el Artículo 12 del Acuerdo 15 de 1.988 reprodujo en términos generales la anterior disposición. LA DEMANDA Las normas violadas y el concepto de la violación se sintetizan así: - Artículos 43, 191 y 197 de la Constitución Política de 1.886. Porque la competencia de las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, incluido el Concejo Distrital está limitada y condicionada por el legislador, de tal forma que

para que la puedan ejercer tales Corporaciones e indispensable la autorización expresa y específica de la Ley. La iniciativa en materia tributaria está reservada al Congreso de la República, por lo tanto, las Asambleas y Concejos poseen una competencia limitada a organizar y reglamentar los gravámenes que la Ley haya creado, con subordinación a la Ley y a las ordenanzas. Los anteriores planteamientos los apoya en las sentencias del Consejo de Estado de 19 de mayo de 1.971, Consejero Ponente: Doctor Gómez Mejía, y de 1o. de julio de 1.988, Consejero Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate; y de la Corte Suprema de Justicia de 12 de marzo de 1.980, Magistrado Ponente: Doctor Luis Carlos Sáchica. En el presente caso, a través de las normas acusadas se creó un impuesto que deben cubrir terceros contratistas o titulares de cuentas de cobro a cargo del Distrito Especial o de sus entidades descentralizadas, que no corresponde al pago de ningún servicio prestado por tales, y que presenta una destinación específica, tendiente a financiar un organismo distrital que presta un servicio público. LA OPOSICION El apoderado del Distrito Especial de Bogotá se opone a las pretensiones de la demanda por considerar que el Concejo Distrital no creó ningún impuesto, sino simplemente una tarifa que configura una expensa necesaria en los trámites que ante el Distrito deben observar los contratistas y demás personas que suministran bienes o presten servicios a la Administración Distrital. Tales pagos no constituyen una erogación más para el contratista y se incluye dentro del valor total del contrato o suministro.

Finalmente indica que no hay objeto para un pronunciamiento de fondo en atención a que el Artículo 12 del Acuerdo 15 de 1.988 regía para la vigencia de 1.989 y esa vigencia expiró sin que la norma hubiera previsto los efectos hacia el futuro. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: La facultad impositiva de los Concejos Municipales es derivada. Así lo establecía la anterior Constitución y lo establece la actual. El Código del régimen Municipal, Decreto 1333 de 1.986, en su Artículo 172 establece que los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los Artículos siguientes, pero, en ninguno de ellos se autoriza la creación de los impuestos relacionados con las normas acusadas. El Concejo Distrital, a través de las normas demandadas estableció un tributo, para lo cual no tenía facultades, y no puede entenderse como la simple aplicación de una tarifa como lo afirma la parte demandada. Tal y como lo indica el colaborador fiscal en primera instancia, el Concejo Distrital, de conformidad con la documentación aportada al proceso, no se hallaba facultado para establecer el gravamen en discusión. Finalmente indica que al prosperar el cargo relativo a la falta de facultad impositiva del Concejo Distrital, no examina lo relacionado con la alegada sustracción de materia respecto del Artículo 12 del Acuerdo 15 de 1.988. EL RECURSO DE APELACION La apoderada judicial de la entidad demandada interpuso oportunamente recurso

de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó indicando que el porcentaje estableció en las normas acusadas es una participación definida como un ingreso no tributario en el Acuerdo de 1.985, y que constituye una expensa que deben cancelar los terceros que contratan y suministran bienes a la Administración Distrital. Tal expensa configura un gasto para el contratista que debe tener en cuenta dentro del costo final del contrato o la prestación del servicio. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante dentro de la oportunidad procesal para alegar de conclusión manifestó que está demostrado que el gravamen establecido mediante las normas demandadas no fue autorizado por la Ley, configurándose la violación de las normas superiores, esto es, de los Artículos 191 y 197 de la anterior Constitución, y 300-4, 313-4 y 338 de la actual Constitución política. En el presente caso, la causa de la carga que pesa sobre la persona obligada no surge de la utilización de un servicio público prestado por el Distrito Especial de Bogotá, sino se impone con ocasión del simple ejercicio lícito de cobrar una deuda a cargo de aquél. Tal situación se ubica en el ámbito del impuesto, en el que la materia gravable está constituida por la actividad de cobrar y recibir el pago de una acreencia pública, y el sujeto gravado es quien cobra y recibe el pago. La apoderada de la parte demandada hace énfasis en lo planteado al sustentar el recurso de apelación y solicita a esta Corporación se declare inhibido para hacer un pronunciamiento de mérito o en su defecto revoque la sentencia de primera instancia , con base en los siguientes argumentos:

• Para controvertir los planteamientos del demandante, manifiesta que el Doctor Enrique Low Murtra, en una conferencia sobre la capacidad de las Asambleas y los Concejos Municipales para crear impuestos afirmó que el Artículo 191 de la Constitución de 1.886 al indicar que las Asambleas Departamentales pueden establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites que fije la Ley, se refiere a que es la Ley la que debe señalar tales límites y mientras no los fije, la Asamblea es libre de actuar. En un sentido análogo se debe entender el Artículo 197 de la anterior Constitución con respecto a la facultad que tienen los concejos Municipales de votar las contribuciones y también el Artículo 43 ib., en relación con la potestad general a favor de Asambleas y Concejos para imponer contribuciones. - Las normas demandadas crean una tasa parafiscal, consistente en una suma de dinero que recibe el Distrito para financiar el Fondo de Salud Mental. Tales normas fueron expedidas conforme a la definición legal de tributo y de conformidad con las atribuciones conferidas a los Concejos Municipales por el Decreto 3133 de 1.968 en su Artículo 13-2. - Finalmente afirma que dentro de los debates que se le dieron a las normas discutidas en el Concejo de Bogotá, surge la justificación de la creación del Fondo de Salud Mental y Asistencia al Anciano Desamparado, entendiendo que tal institución necesita un patrimonio, que en su momento se otorgó por medio de la tasa creada en legal forma para la vigencia fiscal de 1.989, que en la actualidad no se encuentra vigente.

El Señor Procurador Tercero Delegado ante lo Contencioso considera que

teniendo en cuenta que el ejercicio de la facultad impositiva que el Artículo 43 de la Constitución de 1.886 atribuye a los Concejos Municipales está condicionado a las autorizaciones que establece la Ley, de conformidad con el Artículo 197-2 ib., los Concejos solo pueden crear los impuestos que hayan sido previstos por la Ley. Tal como lo indica el Tribunal, el Decreto 1333 de 1.986, en su Artículo 172 establece que los municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los Artículos que siguen a tal norma, pero, en ninguno de ellos se autoriza la creación de los impuestos o contribuciones con los que se relacionan las normas demandadas. El Concejo Distrital de Bogotá, a través de las normas demandadas creó un nuevo gravamen o impuesto no autorizado por la Ley, siendo así procedente declarar la nulidad de tales normas, por desconocimiento de las normas superiores. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala ha precisado en diferentes oportunidades que los Concejos Municipales o Distritales son entes de carácter administrativo que no pueden crear impuestos, salvo que estén previamente autorizados por una Ley del Congreso de la República que los faculte, porque tales Corporaciones, en materia impositiva tienen una competencia derivada y restringida, de conformidad con los Artículos 197-2 de la anterior Constitución Política y 313-4 y 338 de la actual Constitución. Por su parte, el Artículo 13 del Decreto 3133 de 1.968, en relación con el Concejo de Bogotá, establece que además de las atribuciones conferidas por la Constitución y las Leyes a los Concejos Municipales y en especial al de Bogotá,

éste tiene competencia para votar en conformidad con la Constitución y la Ley las contribuciones, impuestos y tasas, y gastos locales. En el caso sub-examine, el Concejo Distrital de Bogotá, sin que existiera autorización legal alguna, a través de las normas acusadas creó un nuevo impuesto a cargo de terceros contratistas o titulares de cuentas de cobro del Distrito Especial o de las entidades descentralizadas. Tal impuesto presentó una destinación específica, dirigido a financiar el Fondo de Salud Mental y Asistencia al Anciano Desamparado. Así como lo indicó el Tribunal a-quo, el Artículo 172 del Decreto 1333 de 1.986 prevé que los municipios y el Distrito Especial de Bogotá (hoy Distrito Capital) pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los Artículos siguientes a esa norma, pero, en ninguno de ellos se autoriza la creación de los impuestos a que hacen referencia las normas acusadas. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el Concejo de Bogotá al expedir los actos acusados excedió su facultad impositiva, desconociendo las normas superiores a que debía someterse, siendo este, motivo suficiente para acceder a la anulación de los actos demandados, tal como lo hizo el a quo. Finalmente advierte la Sala, que aunque el Artículo 12 del Acuerdo 15 de 1.988 regía solo para la vigencia de 1.989, es procedente el pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de carácter general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, debido a que el contencioso

popular de anulación persigue el imperio del orden jurídico y restablecimiento de la legalidad. En mérito de lo expuesto, el Concejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fué considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO