CE-SEC4-EXP1992-N4289

VINCULACION ECONOMICA - Inexistencia / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Si bien el Artículo 11 del Decreto 1988 de 1.974 al referirse al aspecto de la vinculación económica para efectos del impuesto sobre las ventas inicialmente se remitió al capítulo XI del Título I del Libro Segundo del Código de Comercio que regula lo concerniente a algunos casos, entre otros, en que se encontraba una sociedad frente a dicho fenómeno (Artículo 261 ibídem) lo cierto es que el Decreto Reglamentario 2815 en el parágrafo del Artículo 3o. los limitó taxativamente a los tres que allí aparecen, no siendo por lo tanto aplicable en la parte que decía: "Se entenderá que hay vinculación de dos o más sociedades cuando existan intereses económicos, financieros o administrativos entre ellas, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control o dependencia" que es la interpretación que la Administración pretende darle a este caso.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 12 de noviembre de 1992, Exp. No. 4272.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4289

Actor: RAMIREZ JOHNS & CIA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE MEDELLIN

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Antioquía -Unidad Administrativa Especial, contra la sentencia de 29 de mayo de 1.992 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquía modificó los actos de determinación del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 1.978 a cargo de la sociedad RAMIREZ JOHNS Y CIA. S.C.A. NIT. 90.903.744. ANTECEDENTES Con base en visita de funcionarios de la Administración Tributaria ordenada mediante auto comisorio V-089 de agosto 27 de 1.980 y previo requerimiento especial enviado a la sociedad actora, la División de Liquidación de la Administración Regional de Impuestos de Antioquía mediante liquidación de revisión No. 0102 de abril 2 de 1.981 la consideró responsable del impuesto a las ventas por el bimestre discutido, por un valor de ventas netas gravables de $2.809.940, aplicándoles la tarifa del 35% e imponiendo sanciones por inexactitud del 200% (art. 28 Ley 52/77) y sanción del 10% por no expedir facturas (art. 15 Decreto 2368/74). En el respectivo memorando de liquidación se precisa que la sociedad Julio y José Ramírez Johns S.A. es importadora de los billares marca "Champiom"; que el intermediario en estas operaciones comerciales es la Distribuidora de billares Ltda. y que su distribuidor EXCLUSIVO que realiza las ventas es la firma Ramírez Johns y Cia. C.A. o sea la sociedad actora, a más de que la administración de ellas está a cargo de José Ramírez Johns.

Así mismo se destacan en el mencionado memorando de la liquidación oficial las irregularidades de tipo contable con respecto a las órdenes de pedido y la expedición de las facturas que por este motivo dieron origen a sanciones pecuniarias del orden de $2.065.305. (fls. 15 al 22). La División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín en resolución No. 0152 de octubre 31 de 1.988, al decidir el recurso de reconsideración hace énfasis en las irregularidades de tipo contable en cuanto al valor de los pedidos y la expedición de las facturas y también sobre la vinculación económica, reiterando una vez más que está establecida tal relación entre las sociedades JULIO Y JOSE RAMIREZ JOHNS Y CIA. S.A. RAMIREZ JOHNS Y CIA C.A. y DISTRIBUIDORA DE BILLARES LTDA. pues la primera de las nombradas es importadora de los billares marca "Champion", la segunda, o sea la actora su distribuidor EXCLUSIVO y la tercera, la intermediaria de estas transacciones. Anota que de acuerdo con las actas de visita practicadas a estas tres sociedades, de su estudio se concluye que existen intereses económicos, financieros y administrativos comunes. Con los anteriores argumentos confirma la liquidación oficial, agotándose de esta manera la vía gubernativa (fls. 23 a 32). En la demanda ante el tribunal la actora planteó algunos aspectos procedimentales y como cuestión de fondo se refirió al Artículo 10 del Decreto 1988 de 1.974 que define quiénes son responsables del impuesto sobre las ventas puntualizando: que no es productora porque no fabrica Artículos

terminados ni encarga su elaboración a terceros para venderlos bajo su responsabilidad; que no es importadora por cuanto las mercancías que venden ninguna ha sido importada directamente ni por persona natural o sociedad económicamente vinculada; y que falta la vinculación económica porque para que exista en términos fiscales del impuesto sobre las ventas es necesario que la operación de venta tenga lugar entre sociedades, empresas y socios, en los casos contemplados en los ordinales del Artículo 3o. del Decreto 2815 de 1.974. Señala que la composición de los socios y el capital social que resultó en el momento de practicarse la visita es del 21.40% del capital que las sociedades socias tienen en dicho capital, siendo el resto de personas naturales. Por consiguiente, descarta el fenómeno de subordinación a que hace referencia el parágrafo del Artículo 3o. ibídem. Así mismo, la demandante hizo alusión al concepto No. 28119 de la sub-Dirección Jurídica de la DIN de fecha 9 de octubre de 1.975 en el cual se precisa que en virtud de lo preceptuado por el parágrafo del artículo 3o. del Decreto 2815 de 1.974 y el Artículo 16 del Decreto 584 de 1.975 las circunstancias de "vinculación económica", por el fenómeno jurídico de la subordinación quedó limitado exclusivamente a los tres casos planteados en el parágrafo del Artículo 3o. del Decreto 2815 de 1.974, no existiendo, por lo tanto en la legislación del impuesto sobre las ventas, casos de vinculación económica

diferentes a los establecidos en el mencionado Decreto 2815 de 1.974. Por su parte el a-quo luego de pronunciarse en forma adversa a las cuestiones procedimentales planteadas, accedió a las súplicas de la demanda teniendo como fundamento la sentencia del Consejo de Estado de fecha 27 de noviembre de 1.991 (exp. No. 3426, actora Ramírez Johns y Cia. C.A. ponente, doctora Consuelo Sarria O.) en la cual básicamente se puntualiza que entre las tres sociedades mencionadas en el caso que se discute existe una relación evidente como se ha dicho; que en la época en que se surtió la actuación el manejo del impuesto a las ventas era de etapa única (Decreto 1988 de 1.974), y no cobijaba a quienes efectuaban la comercialización de los bienes, pues existía la posibilidad de su causación en diferentes etapas de la comercialización, si las transacciones se realizaban entre el primer responsable productor e importador y sus vinculados económicos, hasta quedar en manos del verdadero comerciante. Y respecto a la vinculación económica coincide con el criterio de la DIN expuesto en el concepto No. 28119 de octubre 9 de 1.975 haciendo énfasis en que no tiene vigencia el vocablo "entre otros" que contiene el parágrafo del Artículo 3o. del Decreto 2815 de 1.974 por la limitación consagrada en el art. 16 del Decreto 584 de 1.975, no siendo por lo tanto pertinente tomar como vinculación a hechos tales como el control económico, financiero o administrativo. De manera pues que de acuerdo con lo sucintamente expuesto, el Tribunal anuló

parcialmente los actos de determinación acusados, dejando sólo en pie la sanción impuesta por no expedir facturas (art. 15 Decreto 2368 de 1.974). RECURSO DE APELACION La Administración Local de Impuestos Nacionales de Antioquia Unidad Administrativa Especial, por conducto de apoderada apela el fallo del Tribunal e insiste que a juicio de la Administración existe vinculación económica entre las sociedades RAMIREZ JOHNS Y CIA. C.A., DISTRIBUIDORA DE BILLARES LTDA. y JULIO Y JOSE RAMIREZ JOHNS S.A. y por ende responsabilidad fiscal de la actora frente al impuesto sobre las ventas. Luego de referirse al Decreto Legislativo 1988 de 1.974 (Artículo 11) que remite la vinculación económica a los casos contemplados en el Capítulo XI del Titulo Primero del Libro Segundo del Código de Comercio; y más exactamente el Artículo 261, concluye que los casos posibles de subordinación son muchos porque a juicio de eminentes tratadistas de derecho mercantil las vinculaciones de las sociedades son innumerables, pues abarcan todas las posibilidades de alianzas económicas que les facilita actuar en una misma directriz con derroteros idénticos, conexos o complementarios. De acuerdo con el anterior criterio referente a la vinculación económica que ha trazado el derecho mercantil, dice que en materia del impuesto sobre las ventas, la Ley no hizo enumeraciones taxativas ni determinó con exactitud cuándo una sociedad debe considerarse vinculada con respecto a otra. Seguidamente la apelante, avoca la Interpretación del parágrafo del Artículo 3o. del Decreto 2815 de 1.974 y lo que preceptúa el Artículo 16 del Decreto 584 de

1.975 para señalar que la limitación allí contenida se refiere únicamente a la vinculación por subordinación pero no a la vinculación por intereses comunes y recíprocos, pues a su entender hay vinculación siempre que se configure cualquier situación de control o dependencia o cuando exista comunicad o reciprocidad de intereses económicos, financieros o administrativos. En conclusión sostiene que la vinculación se configura cuando se presenta cualquier situación de control o dependencia y que una interpretación limitando el concepto de vinculación es contraria a la Ley, pues se estarían haciendo distinciones que la Ley no hace. Por tanto, pide la revocación de la sentencia del Tribunal y en su lugar se confirme la actuación cumplida por los funcionarios de impuestos (fls. 81 a 90). Traslado a las partes. En primer lugar descorre el traslado el señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, Doctor Jaime Ossa Arbeláez quien se remite a las argumentaciones expuestas en otro proceso donde se pronunció sobre un asunto jurídicamente idéntico al de la referencia, entre las mismas partes y en donde se debatieron iguales razones de hecho y de derechos (concepto 131-91), transcribiendo la cuestión de fondo en la cual se estudian los Artículos 11 del Decreto 1988 de 1.974 y el Artículo 3o. del Decreto Reglamentario No. 2815 de 1.974 en cuanto atañe a qué debe entenderse por vinculación económica en materia del impuesto sobre las ventas, concluyendo que en el expediente no existen pruebas que demuestren que entre las sociedades RAMIREZ JOHNS Y CIA. S.C.A., JULIO Y JOSE RAMIREZ JOHNS Y CIA. S.A. y DISTRIBUIDORA DE

BILLARES LTDA. se dan las circunstancias que las mencionadas normas señalan para determinar si alguna de ellas puede ser considerada matriz y las otras subordinadas y que por lo tanto, se configura, entre las mismas, el fenómeno de la "vinculación económica" tal como lo definen los Artículos 11 del Decreto 1988 de 1.974 y 3o. del Decreto 2815 de ese mismo año. También hace referencia al fallo de 27 de septiembre de 1.991 (Exp. No. 3426) de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el cual se accedió a las súplicas de la demanda. Por tanto pide la confirmación de la sentencia apelada (fls. 105 a110). En segundo lugar, descorre el traslado el apoderado de la Nación -Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales quien repite lo mismos argumentos expuestos por la abogada de la Administración que sustentó la apelación, es decir reiterando que la limitación consagrada en el Decreto 584 de 1.975 se refiere únicamente a la vinculación por subordinación, pero no a la vinculación por intereses comunes y recíprocos , dicho en otras palabras que se configura cualquier situación de control o dependencia o cuando exista comunidad o reciprocidad de intereses económicos, financieros o administrativos: Señala que basta leer el numeral 5o. del Artículo 3o. del Decreto 2815 de 1.974, o el párrafo final del Artículo 261 del C. de Co. para concluir que la actora se encuentra en las circunstancias descritas para configurar la vinculación económica. En consecuencia, el apoderado de la Nación aboga porque los actos

de determinación acusados se confirmen, previa revocación de la sentencia de primera instancia (fls. 118 a 125). En tercer lugar, también descorre el traslado pero extemporáneamente la parte demandante en memorial presentado el 9 de noviembre del año en curso y que obra a folios 126 a 131. CONSIDERACIONES DE LA SALA Del examen del memorando explicativo de la liquidación claramente se deducen dos cosas. La primera, que con motivo de la visita se presentaron irregularidades en la contabilidad de la actora tanto al expedirse las notas de pedido como las facturas; y la segunda, que se estableció que la sociedad Julio y José Ramírez Johns S.A. es importadora de los billares marca "Champion", siendo su intermediario la sociedad Distribuidora de Billares Ltda. y su distribuidor EXCLUSIVO, la sociedad demandante. En relación con las irregularidades contables, el acto liquidatorio oficial señala que se infringen en particular los Artículos 48, 51 y 55 del Código de Comercio y por lo tanto se originan las sanciones por inexactitud del 200% (Artículo 28 Ley 52 de 1.977) y del 10% del impuesto correspondiente por el incumplimiento de expedir facturas. Empero, cuando se considera a la sociedad como responsable del impuesto a las ventas por el quinto bimestre de 1.978 y se toma como base la cifra de $2.809.940 para hacer la liquidación y aplicarle la tarifa del 35%, la liquidación oficial de revisión no invoca norma legal alguna. De ahí que entonces resulte acertada la apreciación de la Delegada de la Procuraduría cuando afirma que dentro de toda la motivación del acto liquidatorio acusado no aparece

señalada la causal dentro de la cual la Administración Tributaria sitúa a la actora para considerarla vinculada económica de otras. De otra parte no debe perderse de vista el hecho de que en otros pronunciamientos de esta Corporación se ha puntualizado que, si bien el Artículo 11 del Decreto 1988 de 1.974 al referirse al aspecto de la vinculación económica para efectos del impuesto sobre las ventas, inicialmente se remitió al capítulo XI del Titulo Primero del Libro Segundo del Código de Comercio que regula lo concerniente a algunos casos, entre otros, en que se encontraba una sociedad frente a dicho fenómeno (Artículo 261 ibídem), lo cierto es que el Decreto reglamentario 2815 en el parágrafo del Artículo 3o. los limitó taxativamente a los tres que allí aparecen, no siendo por lo tanto aplicable en la parte que decía: "se entenderá que hay vinculación de dos o más sociedades cuando existan intereses económicos, financieros o administrativos entre ellas, comunes o recíprocos, así como cualquier situación de control o dependencia" que es precisamente ésta la interpretación que la Administración Tributaria pretende darle al asunto subexamine para hacer responsable a la actora del impuesto sobre las ventas. Sobre este punto conviene transcribir la parte pertinente que trae la demanda en cuanto lo dicho por la Sub-Dirección Jurídica en oficio 28119 de octubre 9 de 1.975: "En el siguiente aspecto de su consulta debe anotarse que si bien el Decreto 1988 de 1.974 se remitió al Capítulo XI del Título Primero del Libro Segundo del Código

de Comercio a efectos de establecer la vinculación económica en los casos allí consagrados, también los como se dijo anteriormente que el Decreto 2815 de 1.974 señaló taxativamente las circunstancias de vinculación económica, reglamentando el concepto de sociedad subordinada, concepto que fué limitado por el Decreto 584 de 1.975 a los tres casos planteados en el parágrafo del artículo tercero del Decreto 2815 de 1.974. No existe pues, en la actual legislación del impuesto, casos de vinculación económica diferentes a los establecidos en el Decreto 2815 de 1.974. En consecuencia, el control económico financiero y administrativo deberá entenderse en armonía con las normas citadas no pudiendo exceder en ningún momento el marco del parágrafo del Artículo tercero del Decreto 2815 de 1.974, que circunscribe el concepto de subordinación a una relación de capital, de utilidades y de control administrativo del quorum mínimo decisorio en la junta de socios" (fls. 36/37). De esta manera, la Sala ratifica lo dicho el 27 de septiembre de 1.991 mediante la sentencia que desató el juicio No. 3426, en que la misma sociedad discutía idénticas cuestiones pero en relación con el VI bimestre de 1.978, de la cual fue ponente la Doctora Consuelo Sarria Olcos. Visto lo anterior procede la Sala a confirmar la sentencia apelada por no haberse configurado el presupuesto jurídico indispensable para establecer la vinculación económica al tenor de las normas antes mencionadas. Por lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1o. - CONFIRMASE la sentencia de 29 de mayo de 1.992 proferida en el juicio 25.334 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia modificó los actos de determinación del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 1.978 a cargo de la sociedad RAMIREZ JOHNS Y CIA. C.A. Nit. 90.903.744. 2o. - Reconócese personería al Doctor Luis Roberto Sandoval Navas de acuerdo con poder visible a folio 111 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO