CE-SEC4-EXP1992-N4308A

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos Los textos legales que han regulado desde la vigencia del Decreto 01 de 1984 la institución de la suspensión provisional cuando se trata de acciones de nulidad, no exigen como requisito de fondo, para que proceda esta medida precautelativa, nada distinto a que la disposición contenida en el acto administrativo acusado viole en forma manifiesta una disposición de carácter superior. La violación que se irroga por parte de un acto administrativo, sea este Decreto Reglamentario, Resolución , Circular o cualquier otra forma de denominación que reciba, reglamentaria que este colocada por encima en el ordenamiento jurídico, es mas esa violación no necesariamente deberá estar referida a la escala inmediatamente superior sino que puede deducirse con relación a niveles superiores. CONFIRMA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los artículo 1o. y 3o. del Decreto 1107 de 1992 en los apartes que dicen: "a partir del 1o. de julio de 1992". NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse el auto de 25 de septiembre de 1992, Exp. 4280. IVA EN SERVICIOS / TARIFA / SUSPENSION PROVISIONAL No era necesario que se determinara de que artículo s de la Ley 6a. de 1992 específicamente era reglamentario el decreto acusado, ya que para el caso lo único que debía precisarse para hacer viable la suspensión provisional, era si existía contradicción manifiesta entre la ley que disponía una vigencia determinada y el decreto que señalaba para los mismos eventos, otra diferente. Aun aceptando

en gracia de discusión la tesis de la impugnación de que la violación manifiesta solo podría deducirse con relación a las normas legales reglamentadas, no es de ninguna manera convincente la afirmación de que el Decreto 1107 de 1992 no hubiera para nada reglamentado el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992. Además tal decreto tiene como finalidad regular aspectos atinentes a la tarifa del IVA en servicios, así como aspectos referentes a la base gravable y a los responsables. CONFIRMA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los artículo s 1o. y 3o. del Decreto 1107 de 1992 en los apartes que dicen: "a partir del 1o. de julio de 1992", NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse el auto de 25 de septiembre de 1992, Exp. 4280.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticinco (25) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4308A

Actor: GERMAN CAVELIER

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTO Decide la Sala el recurso de reposición formulado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico contra el auto del 4 de septiembre de 1992 por medio del cual se ordeno admitir la demanda y suspender provisionalmente algunos apartes de las normas acusadas.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, por medio de apoderada especial y oportunamente, formulo recurso de reposición contra la providencia de la Sala en cuanto esta ultima ordeno suspender las expresiones "a partir del 1o. de julio de 1992" contenidas en los artículo s 1o. y 3o. del Decreto 1107 de 1992. Fundamento el recurso en consideraciones de hecho y de derecho que la Sala sintetiza de la siguiente manera: Planteo como hechos los que el Congreso de la República expidió la Ley 6a. de 1992 para regular aspectos en materia tributaria que se incorporan al Estatuto Tributario y que dentro de las normas de la referida ley se encuentran los artículo s 24 y 25, los cuales transcribe, atinentes a los "responsables del impuesto en los servicios" y a los servicios que se exceptúan del impuesto a las ventas. Asi mismo, que el artículo 140 de la ley estableció su vigencia general a partir de la fecha de su publicación, la cual se llevo a cabo el día 30 de junio de 1992. Adicionalmente aduce como hecho sustentatorio de la legalidad de la reglamentación suspendida que: " el artículo 468 del Estatuto Tributario contempla la tarifa general del IVA para bienes y servicios, en el 12% desde el 1o. de enero de 1991 y rige hasta el 31 de diciembre de 1992, porque el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992 rige a partir del 1o de enero de 1993 por disposición expresa de su parágrafo quinto." (folio 94) Agrego que el Gobierno Nacional en uso de las facultades legales y constitucionales, especialmente las conferidas por el artículo 189, numeral 11, de

la Carta, mediante el decreto 1107 del 2 de julio de 1992, con su artículo 1o. bajo el titulo "responsables del impuesto sobre las ventas en los servicios" reglamento el artículo 24 de la Ley 6a. de 1992, que adiciono el Estatuto Tributario con el artículo 437 - 1, y también el artículo 25 de la Ley en cuanto sustituyo el literal c) del artículo 437 del mismo Estatuto. Que con el artículo 3o. titulado "Tarifa del impuesto sobre las ventas en los servicios" reglamento el artículo 468 del Estatuto Tributario pero respecto del texto aprobado por el artículo 26 de la ley 49 de 1990 con vigencia desde el 1o. de enero de 1991 y hasta el 31 de diciembre de

1992. También el artículo 3o. es reglamentario del artículo 25 de la ley 6a. citada.

El recurso de reposición se fundamento en un análisis inicial acerca de los requisitos legales para la procedencia de la suspensión provisional y con cita de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, los identifica. Dice la memorialista que corresponde al demandante identificar la norma quebrantada sin lugar a selección subjetiva de la misma y sin otra intención que concentrar la atención del fallador en su estudio; sin utilizar artificios que induzcan en error al juez al momento de hacer la comparación normativa. Expone que indiscutiblemente, previamente a cualquier confrontación entre la norma reglamentada y la reglamentaria, debe estar demostrado que esta es reglamentaria de aquella, puesto que si no se tiene certeza de tal presupuesto la

suspensión se cae por su peso porque no seria factible realizar el análisis ante la falta de los dos extremos de la relación. Indica que al comparar una norma reglamentaria de una disposición con otra norma a la cual no reglamenta, la infracción se haría ostensible en todos los casos e ilustra su afirmación con un ejemplo, afirmando que viene el caso. Acusa la memorialista al demandante de haber señalado como manifiestamente infringido por el decreto reglamentario, el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992, concentrando la atención del juzgador en este, descartando deliberadamente la identificación de las verdaderas normas reglamentadas por la disposición acusada. Censura tal proceder del mandante a la luz del carácter de "rogada" que caracteriza la función jurisdiccional administrativa que impide la realización de un control general de legalidad sobre la disposición objeto de controversia. Argumenta la recurrente que el artículo 19 no guarda ninguna relación de conexidad con el artículo 1o. del decreto 1107 de 1992 y propone un análisis de varios estatutos legales para demostrar que no obstante que la Ley 6a. citada tiene disposiciones de vigencia diferida, la generalidad de su articulado, y entre ellos los artículo s 24 y 25, rigen desde el día de su publicación , pues con relación a ellos no se previo una vigencia especial. A este respecto, textualmente expone: "La vigencia inmediata de los artículo s 24 y 25 de la ley 6a. de 1992, conllevo la reglamentación contenida en el artículo 1o. del Decreto 1107 de 1992,

respondiendo al mandato constitucional previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, según el cual las leyes que regulan contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, se aplicaran al periodo que comience después de iniciada la vigencia de la nueva ley". "En efecto, el IVA desde el punto de vista de su causación es instantánea, pero respecto de su recaudo y los responsables del mismo, es aplicable el mandato contenido en el artículo 600 del Estatuto Tributario, que establece para estos efectos el periodo fiscal en impuesto sobre las ventas". "Así, si los artículo s 24 y 25 de la Ley 6a de 1992, que son los reglamentados por el artículo 1o. del Decreto 1107 de 1992, introdujeron modificaciones sustanciales al régimen del impuesto sobre las ventas, en cuanto a responsables del impuesto por servicios y sobre ellos no se estableció una vigencia especial, la responsabilidad originada por la prestación de servicios, se hace exigible a partir del 1o. de julio de 1992, fecha de iniciación del periodo fiscal siguiente al de entrada en vigencia de la nueva ley." "De lo anterior se concluye que no es el artículo 19 de la ley 6a. de 1992 la norma reglamentada por el artículo 1o. del Decreto 1107 de 1992 y por tanto respecto de esta ultima norma no puede predicarse la vigencia especial consagrada en el parágrafo 5o. del citado artículo 19 establecida exclusivamente respecto de las disposiciones contenidas en el, sino la vigencia general de la ley establecida en su artículo 140" (folio 102). Afirma que demostrado como esta que la disposición reglamentada no es el

artículo 19 de la ley en comento, no tiene justificación alguna la medida de suspensión provisional, puesto que para saber cuales son las verdaderas normas reglamentadas hay que recurrir a otros artículo s de la ley, es decir, a los que en efecto fueron objeto de reglamentación. El recurso de reposición también se ocupa, con argumentos similares a los resumidos anteriormente, en discutir la legalidad de la suspensión provisional recaída sobre los apartes del inciso primero del artículo 3o. del Decreto 1107 de 1992 y además expresa como argumentos específicos que para establecer la conexidad entre la norma suspendida y el artículo 19 de la ley 6a. de 1992 es necesario analizar igualmente los efectos de la aplicación de las normas contenidas en la referida ley que tienen vigencia inmediata, frente al contexto de las demás disposiciones que con relación a esa materia se hallan contenidas en el Estatuto Tributario. Sostiene la impugnante que en virtud de lo dispuesto por los artículo s 24 y 25 de la Ley 6a. de 1992, el artículo 468 del Estatuto Tributario, vigente según la redacción de la ley 49 de 1990, a partir del 1o. de enero de 1991, se debe entender tácitamente derogado como consecuencia de la entrada en vigencia de los artículo s 24 y 25 citados, que como se dijo, comenzaron a regir desde el 30 de junio de 1992. Que como tales artículo s, 24 y 25, empezaron a regir el 1o. de julio de 1992 y en consecuencia el IVA se aplica a todos los servicios desde esa fecha, salvo a los expresamente exceptuados en la ley, necesariamente esta

decisión legal, "conllevaba una modificación al artículo 476 del Estatuto Tributario, señalándose en esta norma algunos servicios excluidos del impuesto sobre las ventas" (fl. 105). Indica que el inciso 1o. del artículo 468 del E. T. presenta un texto que tendrá vigencia durante el 2o. semestre de 1992 diferente no solo al texto original vigente desde el 1o. de enero de 1991 sino también al que tendrá vigencia a partir del 1o. de enero de 1993 y concluye que la ley 6a. de 1992 no ha tenido hasta la fecha ningún efecto modificador de la tarifa general del impuesto sobre las ventas y que solo lo tendrá a partir del primero de enero de 1993 cuando entren en vigencia las disposiciones del artículo 19 que elevan la tarifa general al 14%. Estima la memorialista que al incluirse la frase objeto de la suspensión provisional no se estaba reglamentando el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992 sino los artículo s 24, 25 y 140 de dicha Ley y mas exactamente, las disposiciones del Estatuto Tributario introducidas y modificadas por estas ultimas normas. Termina esta argumentación, la apoderada del Ministerio de Hacienda, expresando que "demostrado como esta, que la disposición a comparar con la norma no era el artículo 19 de la ley 6a. de 1992 señalada por el demandante, no tiene justificación alguna la medida acusada de suspensión provisional de la primera, pues como se ha visto es necesario recurrir a las demás disposiciones de la ley 6a de 1992 concretamente frente a las disposiciones que fueron reglamentadas, y al artículo 468 del Estatuto tributario vigente para realizar la

comparación" (fl. 107) Culmina la apoderada del Ministerio formulando dos peticiones a la Sala, una, la principal, para que se revoque el auto recurrido en cuanto ordeno la suspensión provisional de los apartes de los artículo s 1o. y 3o. del Decreto 1107 de 1992, que dicen: "a partir del 1o de julio de 1992" y otra, la subsidiaria, para que en el evento de que no se revoque el auto recurrido se haga un pronunciamiento por la Sala sobre cual es el régimen del impuesto a las ventas aplicable en la prestación de servicios gravados, conforme a lo mandado por los artículo s 24 y 25 de la ley 6a. de 1992. Sobre esto ultimo, expone un criterio para llegar a la conclusión de que es innegable que la generalización del IVA en materia de servicios y la unificación de la tarifa general de los mismos en el doce por ciento, empezó a operar a partir del 1o. de julio de 1992. Invoca, finalmente, como pruebas, el ejemplar del CODEX ESPECIAL de julio de 1992, publicación oficial de la autoridades tributarias donde se publica la ley 6a. de 1992 incorporando al Estatuto Tributario las disposiciones que comenzaron a regir el 30 de junio de 1992; la circular No. 16 de julio 10 de 1992, que contiene los criterios de la Dirección de Impuestos Nacionales sobre la vigencia y aplicación de las normas de la ley 6a de 1992; los anales del Congreso donde aparecen las ponencias ante las Cámaras; y algunos recortes de periódicos con artículo s de

expertos en temas tributarios.

OPOSICION DE LA PARTE DEMANDANTE.

El ciudadano demandante concurre dentro del termino procesal establecido para el efecto a oponerse a los argumentos del Ministerio de Hacienda contenidos en el recurso de reposición y expresa: "El suscrito demandante deja constancia de los términos desobligantes de la apoderada respecto del Honorable Consejero y de quienes actuaron en este proceso. El suscrito ha hecho uso de la facultad que le concede la Constitución de cuestionar los actos de la Administración ante los Tribunales, ha observado cuidadosamente las formas procesales correspondientes, ha expuesto el caso ante el Honorable Consejo de Estado con objetividad y claridad, todo dentro de las normas que la corrección profesional le imponen" (fl. 113). A continuación plantea que la suspensión provisional debe ser mantenida puesto que es manifiesta la violación de la ley por la norma acusada y porque los argumentos de la apoderada no permiten al Consejo decidir sobre la suspensión sin adentrarse en el fondo del asunto lo cual, considera extemporáneo en este momento procesal. Finaliza su escrito glosando la petición subsidiaria al decir que si el Señor Ministro de Hacienda esta interesado en que el Consejo de Estado le señale los alcances de la ley 6a. de 1992 es porque ni el Señor Ministro ni su apoderada están ciertos de los argumentos que han expuesto a su favor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Lo primero que debe dilucidar la Sala, ante el argumento esgrimido por la parte demandada sobre el incumplimiento de los requisitos legales para decretar la

suspensión provisional, es, precisamente, el alcance de las normas que regulan esta institución y la forma de como ellas hizo uso el demandante y como las aplico la Sala al tomar la decisión que es objeto del recurso de reposición que se resuelve. El artículo 152 de C. C. A. en su redacción original establecía que "si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación o del examen de las pruebas aportadas". Con las modificaciones introducidas a la ley Procesal Administrativa por el Decreto 2904 de 1989 (art. 31) este requisito quedo redactado asi: "Si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infr acción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud". Al no ser discutidos otros requisitos, como el de que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida, que aparece satisfecho en el escrito introductorio de la demanda, la Sala se ocupara en establecer en primer lugar si como lo dice la impugnante, a la luz de las normas transcritas es menester que la norma acusada guarde relación de conexidad con la norma superior que se reputa vulnerada manifiestamente y, específicamente, que esa relación surja como consecuencia de ser la una reglamentaria de la otra. Observa la Sala que los textos legales que han regulado desde la vigencia del Decreto 01 de 1984 la institución de la suspensión provisional cuando se trata de

acciones de nulidad, no exigen como requisito de fondo, para que proceda esta medida precautelativa, nada distinto a que la disposición contenida en el acto administrativo acusado viole en forma manifiesta una disposición de carácter superior. Así esta dicho en el antiguo artículo 152 en forma explícita y en la nueva versión cuando señala que basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción de nulidad. Puede entonces, colegirse de los textos legales que regulan la suspensión provisional en las acciones de nulidad, que si de una simple comparación entre las normas que se dicen violadas y violadoras, siendo aquellas de carácter superior a estas, resulta evidente la infracción, procederá la medida precautelativa para suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de inferior categoría, que contrarían groseramente el orden jurídico general. Así pues, la violación que se irroga por parte de un acto administrativo, sea este Decreto Reglamentario, Resolución , Circular, o cualquier otra forma o denominación que reciba, puede predicarse con respecto a cualquier norma legal o reglamentaria que este colocada por encima en el ordenamiento jurídico que, como se sabe, es eminentemente jerarquizado. Es mas, esa violación no necesariamente deberá estar referida a la escala inmediatamente superior a la del acto administrativo cuya legalidad se cuestiona sino que puede deducirse con relación a niveles superiores. Así por ejemplo, de un Decreto Reglamentario pudiera decirse que es perfectamente legal con relación a la ley que reglamenta, pero que es inconstitucional por violar manifiestamente algún precepto de la Carta Política;

como también, que el dicho Decreto pudiera ser legal con relación a la ley reglamentada pero ilegal con respecto a normas de otro estatuto legislativo. Todo lo anterior, como consecuencia necesaria de las características del ordenamiento jurídico que nos rige que es como ya se dijo jerarquizado y unitario. No son de recibo entonces, para la Sala, los argumentos que parten del supuesto, no demostrado por cierto, de que como el Decreto 1107 de 1992 no es reglamentario del artículo 19 de la Ley 6a. de 1991 no podía, en su condición de estatuto legal de categoría inferior, infringirle agravio manifiesto al referido artículo de la ley. Tampoco, que el hecho de que el demandante hubiera invocado como norma violada el citado artículo 19 de la ley y que de esa violación presunta haya deducido el fundamento básico de su acción de nulidad, se pueda calificar como artificio tendiente a inducir al juez en error al soslayarse la relación de conexidad existente entre la norma acusada y otras normas de la ley, puesto que como ya se ha dicho también, la violación manifiesta, y en general cualquier tipo de violación, puede deducirse por la comparación entre la norma inferior acusada y otra superior perteneciente o no a la misma materia que es objeto de desarrollo o de ejecución por el acto administrativo. En el caso examinado la Sala, en desarrollo de esta consideración, estimo que una norma inferior, la del decreto reglamentario, contrariaba manifiestamente lo dicho por una norma superior, la contenida en el parágrafo 5o. del artículo 19 de la ley 6a. de 1992, sin atender a

otras consideraciones que no se requerían, distintas a las de precisar la naturaleza jurídica de los dos actos confrontados y su posición jerárquica respectiva dentro del ordenamiento jurídico para establecer la subordinación de una con respecto a la otra. No era necesario, como insiste en señalarlo la señora Apoderada del Ministerio de Hacienda, que se determinara de que artículo s de la Ley 6a. de 1992. específicamente era reglamentario el decreto acusado, ya que para el caso lo único que debía precisarse para hacer viable la suspensión provisional, era si existía contradicción manifiesta entre la ley que disponía una vigencia determinada y el decreto que señalaba, para los mismos eventos, otra diferente. De otra parte, y aun aceptando en gracia de discusión, la tesis de la impugnación de que la violación manifiesta solo podría deducirse con relación a las normas legales reglamentadas, no es de ninguna manera convincente la afirmación que hace la memorialista en el sentido de que el Decreto 1107 de 1992 no hubiera, para nada, reglamentado el artículo 19 de la ley 6a. de 1992. De un lado, es claro que el encabezamiento del referido acto administrativo, que se expidió para reglamentar parcialmente la ley 6a. de 1992 y el Estatuto Tributario, delimita y reclama su fundamento legal en "lo dispuesto en el capitulo III del Titulo 1o. de la ley 6a. de 1992 y en el libro 3o. del Estatuto Tributario" y es evidente que dentro de ese conjunto de normas esta inserto el susodicho artículo 19. Además, es

también de evidencia suma, que el Decreto 1107 de 1992 tiene como finalidad regular aspectos atinentes a la tarifa del impuesto sobre las ventas en los servicios, así como aspectos referentes a la base gravable y a los responsables del mimo impuesto (tal como se colige sin ningún esfuerzo de la simple lectura de los títulos de sus artículo s: "Responsables del Impuesto sobre las ventas en los servicios", "Base Gravable en los servicios", "Tarifa del impuesto sobre las ventas en los servicios", etc.), al paso que el artículo 19 de la ley 6a de 1992, esta regulando como lo dice su titulo y lo explícita su contenido textual, la "tarifa general del impuesto sobre las ventas" que " también se aplicara a los servicios con excepción de los excluidos por el artículo 476". De modo que no hay tal que el decreto 1107 de 1992 solo hubiera tenido por fin reglamentar aspectos sin relación alguna con la tarifa del impuesto sobre las ventas a los servicios. Tampoco es cierta la afirmación de que el decreto no reglamenta materias que son objeto de regulación en el artículo 19 de la ley 6a. de 1992, ya que, como se dijo antes, el articulado del acto administrativo persigue definir - en sentido que contradice la definición legislativa, es cierto, y por eso la razón de la suspensión provisional - cuando y a que clase de servicios y en que niveles se aplican las tarifas del IVA, como consecuencia de las modificaciones que al régimen tributario del impuesto a las ventas sobre los servicios introdujo la referida ley. Ahora bien, demostrado como esta que existe contradicción manifiesta entre lo

que ordena la ley sobre vigencia de lo dispuesto en su artículo 19 y lo que pretende disponer a este mismo respecto el decreto 1107 de 1992, es pertinente confirmar la decisión de suspensión provisional decretada, sin necesidad de entrar en disquisiciones mas profundas que implicarían adelantar conceptos propios del fallo que habrá de proferirse para ponerle fin a esta contención. Con respecto a la petición subsidiaria formulada en el memorial del recurso para que en esta providencia se absuelva al Ministerio de Hacienda la duda acerca de cual seria la tarifa aplicable para el IVA sobre los servicios durante el segundo semestre de 1992, en el caso de que se confirmara la suspensión provisional objeto de la impugnación, la Sala manifiesta que si bien es cierto existe por norma constitucional un deber de colaboración armónica entre las distintas Ramas del Poder Publico, también es cierto que la propia Constitución determina que le esta vedado a una Rama del Poder Publico inmiscuirse en los asuntos de otra o de las otras. Igualmente se tiene que por disposición constitucional el Consejo de Estado, en cumplimiento de su función jurisdiccional de control de la legalidad de los actos administrativos, se constituye en juez de la Administración y por tanto no le es dado entrar a regular o definir cuestiones que son, o de la órbita de la propia Administración, o en un dado caso, del Legislativo. Por ello, no le es dable a la Sala ocuparse en absolver el interrogante planteado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: CONFIRMASE el auto de 4 de septiembre de mil novecientos noventa y dos 1992.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO