CE-SEC4-EXP1992-N4496

IMPORTACION / TIPO DE CAMBIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / SUSPENSION PROVISIONAL Como el momento y el tipo de cambio aplicables en la liquidación del Impuesto a las Ventas ciertamente hay diferencia entre lo señalado por la norma de jerarquía superior (art. 5o. del Decreto 1739 de 1.991) y el acto acusado (Circular 85 de 1.992) visible por la simple confrontación de sus textos lo que implica acceder a la suspensión solicitada sin que sea esta la oportunidad de precisar los motivos, ni las consecuencias de tal diferencia. DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos de la expresión "correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del Comprobante de pago" utilizado en el aparte 2 - Trámites Aduana de la Circular 85 de enero 3 de 1.992. Dirección General de Aduanas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 4496

Actor: RAMIRO IGNACIO ARAUJO SEGOVIA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO El abogado RAMIRO IGNACIO ARAUJO SEGOVIA en ejercicio de la acción pública del Artículo 84 del C.C.A. pide declare la nulidad de la circular 085 del 3 de enero de 1,992 expedida por el Director General de Aduanas o en subsidio el

aparte que dice "correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del comprobante de pago" utilizada en el numeral 2 del Capítulo "Trámites Aduana". Por reunir los requisitos de forma, la demanda será admitida y para resolver la solicitud de suspensión provisional que sustenta en escrito especial, procede la Sala a su análisis. EL ACTO ACUSADO La circular 085 de 1.992 (enero 3) (publicada en el Boletín del Ministerio del 7 de enero, según constancia adjunta) fué expedida por el Director General de Aduanas para impartir instrucciones sobre procedimiento a seguir para la cancelación del IVA en los casos de importaciones de bienes de capital al amparo de sistemas especiales - Plan Vallejo arts. 173 y 174 del Decreto 444 de 1.967. En un primer capítulo se refiere a los trámites que debe cumplir al importador de bienes de capital al amparo de normas especiales según el cual, cumplido último compromiso de exportación, el usuario debe solicitar por escrito la liquidación oficial del impuesto del valor agregado IVA, con copia del documento de exportación y certificación del Incomex y realizar el pago en cualquier entidad bancaria autorizada, para lograr la cancelación del programa ante la oficina de control del Incomex. Un segundo capítulo se refiere a los trámites ante la aduana con instrucciones sobre la solicitud y documentos que debe adjuntar para la liquidación del IVA y luego dispone: " La base imponible se determinará sobre el valor CIF, de conformidad con los establecido en el Decreto 289/89 reglamentada con la instrucción 16 de 1989, expresada en dólares de los Estados Unidos de América, liquida a la tasa de

cambio representativa del mercado, informada por la Superintendencia Bancaria, correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del comprobante de pago, de conformidad con establecido en la Resolución 5041 del 3 de diciembre de 1.991". La parte subrayada es la impugnada y según el escrito en que sustenta la solicitud de suspensión provisional, es violatoria de las siguientes disposiciones: a) De los Artículos 150 numeral 19 ordinal C) y 189 numeral 25, de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 7a. de 1991, en cuanto de conformidad con ellos " la facultad de regular lo concerniente al régimen de aduanas pertenece al presidente de la República y no al Director General de Aduanas". Afirma el actor que si la Circular acusada se toma como una norma de carácter reglamentario, " Implica el ejercicio de la potestad reglamentaria del presidente de República, por una autoridad que no ha recibido delegación para ejercerla". Con esto violando flagrantemente los Artículos 189 # 11 y 211 de la Constitución, razón suficiente para decretar la suspensión . b) De no aceptarse lo anterior, el aparte acusado de la Circular " viola el Artículo 5 del Decreto 1739 en concordancia con la Resolución 5041 de 1991 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y con Artículo 236 del Decreto 2666 de 1984" por cuanto estas establecen que para las importaciones con pago normal los impuestos se deben liquidar aplicando el tipo de cambio vigente a la fecha de aceptación de declaración de despacho aduanero y no a la fecha de emisión del respectivo comprobante de pago, como lo dispone la circular.

Además, la circular desconoce que el IVA se causa y paga de manera normal "cuando las mercancías son nacionalizadas, o lo que es lo mismo, cuando quedan en libre circulación, según los Artículos 420 y 429 del Estatuto Tributario, en consecuencia con el art. 236 del Decreto 2666 de 1.984 CONSIDERACIONES Al tenor de los dispuesto por el Artículo 152 del C.C.A., el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos pueden suspender los actos administrativos ("los efectos de los actos administrativos" dice hoy el art. 238 de la Constitución) mediante el siguiente requisito, entre otros: "Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud". Dentro de estos parámetros el cotejo de la Circular acusada, en especial el aparte que se ha resaltado, con las normas citadas como infringidas, suscita prima facie los siguientes comentarios: a) Es cierto que según el Artículo 189 de la Constitución Política vigente corresponde al Presidente de la República (y no al Director General de Aduanas) la facultad de "modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas" (entre otras que menciona el numeral 25) y al Congreso Nacional, las de dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otros, para los efectos de "modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás

disposiciones concernientes al régimen de aduanas", según el literal c) del numeral 19 del Artículo 150. Sin entrar a hacer un estudio sobre este esquema implantado por la Constitución de 1.991 para los efectos de esta providencia basta señalar que es similar al que regulaba la misma materia la Constitución derogada en el numeral 22 del Artículo 76 respecto a la competencia del Congreso Nacional para dictar normas generales y también el numeral 22 del Artículo 120 en cuanto a las funciones del Presidente de la República en materia aduanera. La Circular 85 de 1.992 dictada por el Director General de Aduanas, no puede tenerse como acto dictado en ejercicio de facultades "constitucionales" que no las tiene directamente, sino como provenientes de la Ley. Por ello no es dable cotejaría directamente con la Constitución para deducir una usurpación de las funciones del Presidente de la República. Para dilucidar si el mencionado Director General de Aduanas actúo sin competencia, sería necesario cotejarla no con la Constitución, sino con las normas de rango legal que le precisan sus funciones y entre ellas el art. 3o. del Decreto 2666 de 1.984 que específicamente le atribuye la de dictar "instrucciones" en estas materias. En consecuencia, ni como usurpación de la potestad reglamentaria, ni como utilización indebida de facultades del Presidente puede tomarse la Circular acusada, por lo que el cargo de infracción a la Constitución en varios de sus Artículos, no ofrece ninguna posibilidad de sustentar la suspensión provisional solicitada por el demandante. b) Por otra parte, considera el actor que la Circular acusada transgrede en

especial el Artículo 5o. del Decreto 1739 de 1.991 en cuanto al momento en que debe tomarse para liquidar el IVA en los despachos con pago normal lo que repercute en la tasa de cambio aplicable al hacer la conversión de dólares a pesos. Afirma que mientras el Decreto 1739 en el citado Artículo 5o. ordena que "los impuestos se deben liquidar aplicando el tipo de cambio vigente a la fecha de la aceptación de la declaración de despacho aduanero", la circular dispone que sea "a la fecha de emisión del respectivo comprobante de pago". Con lo cual además se infringen los Artículos 420 y 429 del Estatuto Tributario (en concordancia con el art. 236 de Decreto 2666/84) según los cuales el Impuesto a las Ventas se causa y paga de manera normal cuando las mercancías son nacionalizadas o lo que es lo mismo, cuando quedan en libre circulación. Concretado el tema a puntos específicos, como el momento y el tipo de cambio aplicables en la liquidación del Impuesto a las Ventas ciertamente hay diferencia entre lo señalado por la norma de jerarquía superior (art. 5o. Decreto 1739/91) y el acto acusado (Circular 85/92) visible por simple confrontación de sus textos lo que implica acceder a la suspensión solicitada sin que sea esta la oportunidad de precisar los motivos, ni las consecuencias de tal diferencia. Como no está demostrada la incongruencia de toda la Circular acusada, sino solamente de la parte resaltada, solamente será éste lo que se ordenará suspender en sus efectos de conformidad con el Artículo 152 del Código

Contencioso Administrativo. En atención a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1o. ADMITESE la demanda de nulidad de la Circular 085 de enero 3 de 1.992 expedida por el Director General de Aduanas, entablada con base en el Artículo 84 del C.C.A. por el abogado IGNACIO ARAUJO SEGOVIA, vecino de Bogotá, a quien se le tendrá como parte demandante. En consecuencia, se dispone: a) Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones. c) Fíjese en lista por el término de cinco (5) días para que la entidad demandada y los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. d) Solicítese a la Dirección General de Aduanas el envío de los antecedentes administrativos que hubiere sobre la expedición de la Circular 085 de enero 3 de 1.992 sobre instrucciones de procedimiento para cancelación del IVA en importaciones de bienes de capital (Plan Vallejo). Término cinco (5) días. 2o. Decrétase la suspensión provisional de los efectos de la expresión "correspondiente al día hábil anterior a la fecha de elaboración del Comprobante de pago" utilizado en el aparte 2trámites Aduana de la Circular 85 de enero 3 de 1.992. Dirección General de Aduanas.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fué discutida y aprobada en Sesión

de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO