CE-SEC4-EXP1993-N0483

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Deberes / DERECHO DE DEFENSA / ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACION No es potestativo de la autoridad administrativa notificar el acto que interese a un particular o a un tercero, pues su conocimiento es condición de seguridad jurídica, requisito indispensable para el cumplimiento de las normas y cabal funcionamiento de un estado de derecho. Lo contrario equivaldría a consagrar la arbitrariedad, ya que en tales condiciones la administración podría tomar determinaciones secretas en perjuicio de terceros interesados quienes al no haberse enterado oportunamente no podrían defenderse de este tipo de actuaciones. El hecho de que el acto se notifique al particular directamente interesado, pero no al tercero también interesado, puede dar lugar a la ejecutoria del acto administrativo en perjuicio de terceros de buena fe. NOMBRE COMERCIAL / AUTORIDAD PUBLICA - Funciones / SUPERINTENDENCIA BANCARIA Al utilizar la actora el nombre del Banco de Crédito a partir de 1978 la entidad encargada de ejercer la inspección y vigilancia sobre las entidades financieras (Superbancaria) no podía lesionar ese derecho autorizando a otra entidad distinta para usarlo, porque al hacerlo así obviamente estaba desconociendo el contenido y alcance del artículo 16 de la constitución que consagra los fines para los cuales están instituidas las autoridades públicas como son esencialmente la protección de los asociados en su vida, honra y bienes. NOMBRE COMERCIAL - Violación / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD / SUPERINTENDENCIA BANCARIA Como la Superintendencia conoció oportunamente la oposición del Banco de

Crédito a la utilización por parte del Banco Mercantil de su nombre comercial amparado por la ley, por lo que resulta que la aprobación del cambio de nombre con transgresión del art. 607 del Código de Comercio, sin que previamente se hubiera aclarado el derecho al uso, si implica que la Superintendencia actuó sin observar los principios de imparcialidad y objetividad señalados en los artículos 20 y 3º del Decreto 01 de 1984 cuyo cumplimiento es obligatorio y no potestativo para los funcionarios, con evidente perjuicio para la actora debido a la confusión que el cambio causó tanto en la clientela como a otros estamentos oficiales según se desprende de las pruebas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0483

Actor: BANCO DE CREDITO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Corresponde a la Sala decidir sobre la demanda que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propuso ante el Consejo de Estado el Banco de Crédito contra las Resoluciones 5007 del 18 de septiembre de 1985 en sus artículos primero y tercero y 1016 del 19 de febrero de 1986, expedidas por la

Superintendencia Bancaria.

ANTECEDENTES: 1º. Mediante oficio del 14 de mayo de 1985, (fl. 473 cdno ppal) el Presidente del Banco Mercantil, sometió a consideración de la Superintendencia Bancaria una

reforma parcial de los Estatutos Sociales de la entidad previamente aprobada por la Asamblea de Accionistas. 2.º Dentro de dicha reforma estaba lo concerniente al cambio del nombre o razón social de la persona jurídica de "Banco Mercantil" a la de "Banco de Crédito y Comercio de Colombia". Previamente, 28 de septiembre de 1983, el Presidente del Banco de Crédito establecimiento bancario cuyos estatutos fueron aprobados por la misma Superintendencia Bancaria por Resolución No. 1464 de 1973, dirigió un oficio al Superintendente Bancario (Fl. 40 cdno ppal), mediante el cual le manifiesta que enterado de la pretensión del Banco Mercantil de modificar su razón social por la de "Banco de Crédito y Comercio", considera que dicho nombre comercial resulta inconveniente para los dos bancos, y que de otra parte, el nombre del Banco de Crédito, se encuentra debidamente registrado como marca de servicios en la Superintendencia de Industria y Comercio y que por lo tanto el Banco de Crédito está amparado por el artículo 607 del Código de Comercio. Mediante oficio DB - 4351 (FI. 343 cdno ppal) dirigido por la Jefe de la División de Bancos de la Superintendencia al Gerente del Banco Mercantil, se comunica que en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 607 del Código de Comercio, el despacho objeta el artículo 2º del proyecto de reforma de estatutos y se abstiene de autorizar la modificación del nombre del Banco Mercantil dispuesta en el proyecto de reforma. Posteriormente, mediante Resolución 5007 de 1985, la Superintendencia

Bancaria, aprueba la reforma de los estatutos sociales del Banco Mercantil incluído el cambio de nombre o razón social por el de "Banco de Crédito y Comercio de Colombia, considerando que: "revisada la denominación propuesta por el banco interesado y sus caracteres distintivos fundamentales, según aparecen descritos en los anexos del oficio 5626, radicado con el No. 57432, el 26 de agosto de 1986, no se encuentra que exista similitud o igualdad con las autorizadas a otros establecimientos bancarios en el país, de tal manera que el empleo del nombre Banco de Crédito y Comercio de Colombia, dentro de tales condiciones, pueda significar un riesgo de confusión y desviación de clientela en perjuicio de la propiedad comercial de otros bancos". Contra dicha resolución artículo 1º, el Banco de Crédito, por intermedio de apoderado interpuso recurso de reposición, por considerar que la aprobación del cambio de nombre del Banco Mercantil a la de Banco de Crédito y Comercio de Colombia lesionaba los derechos de la entidad bancaria por él representada, cuyo nombre la identificaba públicamente nacional e internacionalmente e identificaba los servicios que presta y las actividades que desarrolla, que además su nombre comercial estaba amparado por el artículo 516 del Código de Comercio y argumentando que, expuesto con antelación su interés ante la Superintendencia para la no autorización de cambio de la razón social del Banco Mercantil al del Banco de Crédito y Comercio y la respuesta de la Superintendencia en el sentido de pronunciarse sobre las inquietudes planteadas, estaba obligada a observar los artículos 14 y 46 del Código Contencioso Administrativo, y al no hacerlo los violó así como también el artículo 16 de la

Constitución Nacional. Que por demás el artículo 3º de la resolución, incorpora a la parte resolutiva del acto administrativo, un conjunto de elementos y condiciones no contenidas en él y que por lo tanto no han podido ser conocidas por la entidad lesionada. El recurso fue resuelto mediante la Resolución 1016 de febrero 19 de 1986, con confirmación de la resolución recurrida, al considerar la Superintendencia que "es posible, sin embargo que subjetivamente la nueva designación comercial del Banco Mercantil perturbe la virtud distintiva del nombre que viene utilizando de tiempo atrás el Banco de Crédito, pero semejante controversia y la definición del derecho a un amparo, junto con el eventual resarcimiento, son temas cuyo reconocimiento corresponde a la jurisdicción común. Inconforme con el resultado obtenido en la vía gubernativa el Banco de Crédito acude en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción Contenciosa alegando violación de los artículos 16 y 30 de la Constitución Nacional; 603 y 607 del Código de Comercio: 1º Literal f) del Decreto Legislativo 975 de 1950; 1º literal d) del Decreto Ley 125 de 1976; 3º incisos 6, 7, 8, 14 y 46 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de la violación expone que el artículo 16 de la Constitución Nacional establece la obligación de las autoridades de proteger a los residentes en Colombia en su vida, honra y bienes; incluídos dentro de éste ultimo concepto los bienes incorporases siendo dentro de estos de especial importancia el nombre

comercial. Que el artículo 30 de la Constitución Nacional, garantiza no solo la propiedad sino todos los derechos adquiridos con justo título conforme a las leyes, y que habiendo adquirido el Banco de Crédito, con justo título y de acuerdo con la ley mercantil la Superintendencia estaba obligada a respetar y hacer respetar el derecho adquirido por el Banco de Crédito sobre su nombre y a impedir su utilización por el Banco Mercantil y al no hacerlo, sino por el contrario, al aprobarlo violó las disposiciones constitucionales que garantizan los derechos adquiridos y asimismo los artículos 35 y 47 del Código de Comercio que eran de obligatorio cumplimiento para la Superintendencia. Esta al permitir la inscripción del comerciante o establecimiento de comercio con el nombre similar al de otro ya inscrito, violó la ley por aplicación indebida. Asimismo estima que la Superintendencia violó el principio de imparcialidad contenido en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo al no citar al Banco de Crédito para participar en el procedimiento administrativo en donde se resolvería acerca del cambio de nombre del Banco Mercantil, pese a que con más de un año de anticipación el Banco de Crédito le había comunicado su preocupación e interés por el citado cambio y al haber omitido la notificación del acto administrativo al Banco de Crédito, cuyo interés estaba demostrado, violó el inciso 7º del "mismo artículo y el artículo 46 del mismo código y que consagra la publicidad del procedimiento administrativo y su No. 8 que establece el principio de la contradicción y el artículo 14 ibídem que impone la citación de terceros que

puedan estar interesados en las resultas de una decisión administrativa. Manifiesta que la Superintendencia violó también el Decreto Ley 125 de 1976, artículo 1º ordinal d) y el Decreto Ley 975 de 1950 artículos 1º ordinal f), al no ejercer sus funciones dentro de los parámetros y lineamientos señalados en las Leyes y previa verificación del cumplimiento de las normas por parte del solicitante de aprobación de estatutos, ni vigiló el registro público que está obligada a llevar para evitar por lo menos los problemas de homonimia.

OPOSICION A LA DEMANDA: Tanto la entidad demandada, como el Banco Mercantil se oponen a las pretensiones de la entidad actora.

La Superintendencia Bancaria, alegando en primer lugar la incompetencia de esta jurisdicción contenciosa para conocer y decidir sobre el mérito de las pretensiones contenidas en la demanda; argumenta que no hubo violación de las normas citadas por la demanda porque de acuerdo al texto de la Ley 57 de 1985, toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y a que se le expida copia, siempre que no tengan carácter de reservados y que es función de la Superintendencia la de aprobar los estatutos de un establecimiento bancario mediante acto administrativo cuando estos se ajustan a los presupuestos de orden normativo, competencia y procedimiento. El Banco Mercantil, como citado al proceso expone además de la incompetencia de jurisdicción, argumentos relacionados con el uso del nombre mercantil y la prohibición contenida en la Ley 45 de 1923, que en su artículo (que no identifica)

impide la utilización de la palabra "Banco" en cualquier actividad distinta a la bancaria afirma que tampoco se dieron las violaciones de los artículos del Decreto 01 de 1984, alegadas en la demanda, ya que por el hecho de haber intervenido el "Banco Afectado en la vía gubernativa al interponer el recurso de reposición contra la providencia, con lo cual estructuró una notificación por conducta concluyente. Con el fin de reafirmar sus aseveraciones pide como pruebas principales que la Superintendencia oficie que el B.C.C.I. Holding (Luxemburgo) S.A., es accionista mayoritario del Banco de Crédito y Comercio de Colombia, y que certifique sobre la existencia del nombre en el exterior, que le concede el derecho a utilizar el nombre de Banco de Crédito y Comercio de Colombia.

CONCEPTO DEL FISCAL: La doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal Sexta de la Corporación conceptúa que los actos administrativos acusados que aprobaron el cambio de nombre del Banco Mercantil por el de Banco de Crédito y Comercio de Colombia a todas luces similar al ya autorizado al Banco de Crédito, son violatorios del artículo 607 del Código de Comercio y que por este motivo deben ser anulados los artículos 1º y 3º de la Resolución 5007 y la Resolución 1016, como lo pide el accionante ya que la Superintendencia advirtió la similitud entre el nombre propuesto y los nombres ya usados por otros bancos a tal punto que en el oficio DB 4352 le informó al Presidente del Banco Mercantil la inconveniencia de la propuesta del artículo 2º, de tal forma que sujetó el uso del nombre autorizado a las condiciones

contenidas en el oficio 5626 del mismo banco y en la misma Resolución 1016 anunció que tomó las precauciones que las circunstancias del caso aconsejaron como razonables, para conjurar el riesgo de que el cambio de nombre pudiera derivar en uno de los hechos que los numerales 1º y 9º del artículo 75 del Código de Comercio prohiben terminantemente. Que en consecuencia la Superintendencia extralimitó sus funciones, pues el órgano que aprueba está facultado para probar o improbar, pero no para modificar o adicionar los actos aprobados, si el nombre era igual o similar como en verdad lo era, debió la Superintendencia improbar la reforma, pero no someter su uso a condiciones restrictivas so pretexto de precaver riesgos que no se precaven sino con el cumplimiento estricto de la prohibición contenida en el artículo 607.

CONSIDERACIONES DE SALA: La competencia de la Sala para avocar la demanda propuesta quedó definida en las providencias del 19 de septiembre de 1986, (fl. 327) y 21 de abril de 1989 (fl. 679) pues se trata de juzgar si la actuación del organismo estatal estuvo o no arreglada a la ley, al aprobar la reforma parcial de los estatutos sociales autorizando el cambio de la razón social. El acto acusado es de naturaleza administrativa que nace de la función y vigilancia que ejerce el gobierno a través de la Superintendencia Bancaria y que responde a la finalidad de defender el cumplimiento de la ley por parte de las entidades sujetas al control de la Superintendencia, función que no puede interpretarse como el simple registro de

hechos cumplidos, (reiteración de unos estatutos por haber sido aprobados previamente por la Asamblea General de Accionistas) sino que implica que se vigile y exija de la entidad el cumplimiento total de la ley, previa a la aprobación de sus actos, sin que pueda pretenderse, como lo hace el apoderado judicial de la entidad demandada que al exigir tal cumplimiento, se esté invadiendo la órbita de la función jurisdiccional, porque si en el ejercicio de sus atribuciones la Superintendencia observa que la sociedad sujeta a su vigilancia no cumple con la ley, no puede aprobar el acto, porque se reitera, su función no es de espectador sino preventiva y más exactamente, de velar que el ente vigilado tanto en su operación como en las decisiones que adopten sus órganos sociales, se ajusten al ordenamiento jurídico. De acuerdo con el contenido de la demanda son cargos de violación de la ley superior: a) La no citación y notificación al tercero interesado, del proceso gubernativo de aprobación de los estatutos del Banco Mercantil, en cuyo artículo 2º cambia su razón social, hecho con el cual se violó el artículo 3º del Decreto 01 de 1984. Las formalidades que establece la ley para la expedición de un acto administrativo constituyen la garantía que se concede a los administrados, de tal suerte que cuando se pretermiten, esto es, cuando no se cumplen los trámites establecidos el acto es anulable. El artículo 3º del Código Contencioso, invocado como violado en sus incisos 6' y 7º, consagra los principios de imparcialidad y publicidad de las actuaciones

administrativas, que se dicen vulnerados porque habiendo tenido previo conocimiento la Superintendencia Bancaria de la oposición del Banco de Crédito a que su nombre se utilizara por el Banco Mercantil en su nueva razón social, a juicio del demandante, demostrado su interés era necesaria la citación y notificación del acto administrativo al lesionado con el mismo. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que no es potestativo de la autoridad administrativa notificar el acto que interese a un particular o aun tercero, pues su conocimiento es condición de seguridad jurídica, requisito indispensable para el cumplimiento de las normas y cabal funcionamiento de un estado de derecho. Lo contrario equivaldría a consagrar la arbitrariedad, ya que en tales condiciones la administración podría tomar determinaciones secretas en perjuicio de terceros interesados, quienes al no haberse enterado oportunamente no podrían defenderse de este tipo de actuaciones. El hecho de que el acto se notifique al particular directamente interesado, pero no al tercero también interesado, puede dar lugar a la ejecutoria del acto administrativo en perjuicio de terceros de buena fé quienes estarán sujetos al azar (por su tuvieron conocimiento extraoficial) para hacer valer su derecho, cuando de pronto su restablecimiento ya no es posible. No obstante, por disposición del artículo 48 del Decreto 01 de 1984, pese al vicio de indebida notificación o publicación del acto administrativo, este se tendrá por notificado, cuando la parte o el tercero interesado se den por suficientemente enterados de la respectiva decisión administrativa y utilicen en tiempo los recursos legales. Por esta circunstancia, si la actora como tercero, interpuso en tiempo los

recursos legales en la vía gubernativa, y sin que conste dentro del proceso, la existencia de otros terceros afectados por el acto administrativo indebidamente notificados y publicado, que no hayan podido interponer en tiempo los recursos, es dable concluir que no prospera el cargo de nulidad, por indebida notificación del acto administrativo acusado, porque este se notificó por conducta concluyente. b) Violación del artículo 16 de la Constitución. Consagra este artículo los fines para los cuales están instituidas las autoridades públicas como son esencialmente la protección de los asociados en su vida. honra y bienes. Norma que estima violada porque al ejercer sus atribuciones la Superintendencia Bancaria no protegió como era debido el nombre comercial del cual la sociedad hacia uso desde tiempo atrás. Efectivamente observa la Sala que al utilizar la actora el nombre del Banco de Crédito a partir de 1978, la entidad encargada de ejercer la inspección y vigilancia sobre las entidades financieras no podía lesionar ese derecho autorizando a otra entidad distinta para usarlo, porque al hacerlo así obviamente estaba desconociendo el contenido y alcance de la precitada norma constitucional. c) Nulidad del artículo 3º de la resolución, que dispuso "que la utilización que el Banco interesado haga del nombre que se autoriza, por la presente resolución, para cualquier propósito se someta a las condiciones que el Banco indicó en el oficio Nro. 5626". Con relación a este cargo, la Sala comparte íntegramente el concepto de la colaboradora fiscal en el sentido de que la Superintendencia sí se extralimitó en sus funciones, pues el órgano que aprueba está facultado para probar o improbar,

pero no para modificar o adicionar los actos aprobados. Sabido es que de acuerdo con el artículo 20 de la Constitución Nacional, los funcionarios públicos, son responsables por la extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de estas, ello equivale a manifestar que los funcionarios públicos no pueden atribuirse funciones no previstas en la ley ni dejar de cumplir las en ella establecidas. Precisa la Sala como se manifestó anteriormente, que Ia Superintendencia Bancaria estaba obligada por la ley a verificar previamente a la aprobación de la reforma estatutaria del Banco Mercantil, que el proyecto de estatuto aprobado por la Asamblea de Accionistas cumpliera cabalmente el ordenamiento positivo; no obstante encuentra que pese a haber observado la entidad pública que el Banco Mercantil incluía en el cambio de razón social la utilización de un nombre comercial similar al ya usado, para el mismo ramo de negocios por otro establecimiento comercial, en contravención con lo dispuesto por el artículo 607 del Código de Comercio y a haber consignado como manifiesto tal hecho en el oficio DB - 4352 (fi. 343 del cdno. ppal) argumentando el Banco Mercantil la similitud del nombre con el ya usado por otras dos entidades bancarias y la inconveniencia de su aprobación que "conduciría a una eventual confusión en la clientela". Posteriormente los aprobó, sin que la persona jurídica hubiera realizado las gestiones recomendadas en el mismo oficio con relación a este punto. Además, la Superintendencia conoció oportunamente la oposición del Banco de Crédito a la utilización por parte del Banco Mercantil de su nombre comercial

amparado por la ley, por lo que resulta que la aprobación del cambio de nombre con transgresión del artículo 607 del código de comercio, sin que previamente se hubiera aclarado el derecho al uso, si implica que la Superintendencia actuó sin observar los principios de imparcialidad y objetividad señalados en los artículos 2º y 3º del Decreto 01 de 1984 cuyo cumplimiento es obligatorio y no potestativo para los funcionarios, con evidente perjuicio para la actora debido a la confusión que el cambio causó tanto en la clientela como a otros estamentos oficiales según se desprende de las pruebas que obran a folios 100 a 164 del cuademo principal. Por lo expuesto, la Sala estima que las resoluciones Nos. 5007 de 1985 artículos 1º y 3º y la 1016 de 1986, que la confirma, violaron la ley y por tanto merecen ser anuladas. En consecuencia la Superintendencia Bancaria ordenará al Banco Mercantil (o Banco de Crédito y Comercio de Colombia) el ajuste de sus estatutos al ordenamiento legal en cuanto a la razón social o nombre comercial se refiere, de acuerdo con el artículo 607 del Código de Comercio. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º Anúlanse los artículos 1º, éste en lo referente a la razón social autorizada, y el 3º de la resolución 5007 de 18 de septiembre de 1985; anúlase la Resolución 10

16 de 19 de febrero de 1986, expedidas pro la Superintendencia Bancaria. 2º. La Superintendencia Bancaria ordenará al representante legal del Banco de Crédito y Comercio de Colombia, si a la fecha de ejecutoria de la presente providencia está utilizando la razón social autorizada mediante Resolución 5007 de 18 de septiembre de 1985, que convoque a reunión extraordinaria a la Asamblea General de Accionistas, a fin de que proceda a modificar su razón social. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leiva Presidente De La Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge A. Torrado T. Secretario