CE-SEC4-EXP1993-N3025

PASIVO DEL EXTERIOR / ACTIVO EN MONEDA EXTRANJERA Cuando la Circular en su Artículo tercero, y en complemento a lo dispuesto en su artículo segundo, señala un procedimiento para el pago de los saldos insolutos, cuando los recaudos de los deudores en moneda extranjera por operaciones de importación y exportación no identificables con un determinado activo en moneda extranjera, fuera insuficientes para cubrir la totalidad de los pasivos a favor de los acreedores del exterior, subsanó la Superintendencia un vacío que se advierte en los Decretos 2216 y 2217 de 1982, lo cual desde luego, no está dentro de sus atribuciones, éstas deben estar sustentadas en el contenido de las normas, para facilitar su cumplimiento por parte de los entes sometidos a su inspección y vigilancia, mas no crear procedimientos o formular aspectos nuevos no contemplados en las disposiciones a cuyo ejercicio pretende dar curso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3025

Actor: IGNACIO CHIAPPE LEMOS, CONSUELO AGUIRRE SILVA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala la demanda de nulidad instaurada por los doctores Ignacio Chiappe Lemos y Consuelo Aguirre Silva, con Tarjeta Profesional Nos. 8059 y 22.547 del Ministerio de Justicia, respectivamente, quienes actúan en nombre propio, contra el considerando Nro. 4 y el artículo 4 y el artículo 3º. de la Circular

Externa D - 020 de marzo 9 de 1983, expedida por la Superintendencia Bancaria. Se solicitó igualmente la suspensión provisional de los mencionados considerando y artículo. Por auto de fecha 22 de febrero de 1991, se admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de la frase final del artículo 3º de la Circular acusada que dice "Hasta la cuantía de la cual dicha masa permita satisfacerlo". Contra éste proveído la Superintendencia Bancaria recurrió en reposición para que se revocara lo atinente a la suspensión provisional decretada. Por auto de fecha 5 de julio de 1991, fue confirmado el auto recurrido.

DE LA CIRCULAR ACUSADA: Se demanda de la Circular Externa D - 020 de fecha marzo 9 de 1983, expedida por la Superintendencia Bancaria, lo siguiente: "4. - En razón al punto anterior en el caso de los establecimientos intervenidos por la Superintendencia Bancaria a los activos originados en el financiamiento en moneda extranjera le son aplicables los numerales 3o. del artículo 7o. de los Decretos 2216 y 2217 de julio de 1982. Por consiguiente las sumas que se recauden de los importadores y exportadores en pagos por las financiaciones otorgadas no forman parte de la masa de liquidación y debe destinarse al pago de las obligaciones a favor de los acreedores del exterior que financiaron tales operaciones. El pago respectivo se puede realizar a través de la misma entidad intervenida o mediante la autorización de su endoso para ser tramitada por otras entidades de crédito en caso de que exista una identificación entre el activo en moneda extranjera y la correspondiente acreencia externa".

"Procedimiento para liquidación de las operaciones en moneda extranjera de las entidades intervenidas: Primero... "SEGUNDO........................................................” "TERCERO: Que si los recaudos obtenidos de los deudores en moneda extranjera por operaciones de importaciones y exportaciones no identificados con un determinado activo en moneda extranjera no fuesen suficientes para cubrir la totalidad de los pasivos a favor de los acreedores del exterior, éstos acreedores podrán concurrir, por valor de los saldos insolutos, conjuntamente con los demás acreedores para ser atendidos en sus reclamos con cargo a la masa de bienes de la liquidación en moneda extranjera hasta la cuantía en la cual dicha masa permita satisfacerlos." DE LAS NORMAS VIOLADAS: Los accionantes señalan los artículos 7o. numerales 3o. de los Decretos 2216 y 2217 de 1982, en cuyo texto idéntico dispone lo siguiente: "Artículo Séptimo: Integran la masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de la entidad." "Además de lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 de] Código de Comercio, no formarán parte de la masa de la liquidación: “1…………………………………………………………………………………………“ "2.......................................................................................................………” "3 - Las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectadas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella, por cuenta de un tercero, si de ello hubiera por lo menos un principio de prueba, escrito y, los documentos que obren en su poder, aunque no estén otorgados a favor del comitente, siempre que se compruebe que la obligación

proviene de una comisión o fideicomiso y que los tiene por cuenta del comitente o fideicomitente". También estiman que se han violado las siguientes normas de la Constitución Política de 1886: artículos 120 numerales 3º y 15; 76 y 135.

CONCEPTO DE VIOLACION: Para los demandantes la circular acusada es violatoria de los artículos 7º. numerales 3º. de los Decretos 2216 y 2217 de 1982, porque establecen una distinción consistente en verificar si las sumas adeudadas por los importadores y exportadores a que se refieren las normas citadas se han recaudado o no para determinar en consecuencia si forman parte o no de la masa de la liquidación, lo cual contraría el texto expreso de las mismas que no establecen entre el recaudo o no la obligación para determinar si su inclusión o no dentro de la "no masa" en liquidación de una sociedad intervenida violando el principio general de derecho que dice "donde el legislador no distingue, no le es lícito al interprete distinguir”.

Agrega que, ello igualmente implica una usurpación de competencias por extralimitación de funciones ya que las facultades concedidas por la ley y los artículos 120, numerales 15 de la Constitución Nacional de 1886, no la habilita para exceder el marco legal de inspección y vigilancia que le es propio a la Superintendencia Bancaria, y advierten además que al establecer un requisito adicional no contemplado en los Decretos 2216 y 2217 como es "el recaudo o no de la obligación para determinar su inclusión o no del crédito en la no masa de la

liquidación de una entidad financiera, viola también el numeral 3' del citado artículo 120 ibídem, que atribuye al Presidente de la República la potestad reglamentaria, la que no puede ser ejercida por el Superintendente Bancario por ser exclusiva de aquel, y el artículo 135 ibídem que prevé la imposibilidad de delegar las funciones presidenciales en autoridades o entes diferentes de los contemplados en dicha norma. En la demanda se precisa la violación así: "Resulta evidente que la circular, en las disposiciones acusadas, establece una distinción que consiste en verificar si las sumas adeudadas por los importadores y exportadores contempladas en los numerales 3º de los arts. 7º de los Decretos 2216 y 2217 de 1982, se han recaudado o no para determinar en consecuencia sí forman parte o no de la masa de liquidación. Es decir, que el factor determinante para su clasificación como no masa radica en el recaudo de la obligación y no en que la operación cumpla los presupuestos contemplados en el decreto 2216 y 2217 de 1982 el cual sólo exige que dicha obligación se encuentre afectada a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella, entiéndase la entidad intervenida, por cuenta de un tercero y que ella provenga de una comisión o fidecomiso." "La distinción hecha por la Superintendencia Bancaria, en la circular acusada contraría el texto expreso de las normas legales contenidas en los decretos 2216 y 2217 las cuales no establecen distinción entre el recaudo o no de la obligación para determinar su inclusión o no dentro de la "no masa" en la liquidación de una

entidad intervenida y de contera viola el principio general de derecho que dice que donde el legislador no distingue, no le es ¡lícito al intérprete distinguir," LA PARTE OPOSITORA El apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria en la contestación a la demanda, se opone a las pretensiones de la misma, argumentando que los actores incurrieron en graves errores de interpretación, al no desentrañar el contenido del aparte tercero y al interpretarlo aisladamente del numeral segundo, en armonía con los considerandos 30 y 40, de la circular impugnada, de cuyo análisis sistemático se infiere que la Superintendencia Bancaria no pretendió desmejorar ni restringir los derechos de los acreedores en moneda extranjera por operaciones de importación y exportación, no identificados con un activo determinado, sino que señala por el contrario el procedimiento a seguir en el evento en que la entidad intervenida no logre recaudar las sumas correspondientes a tales acreencias. Dice que cuando la Circular faculta a los acreedores para concurrir a la masa de bienes de la liquidación parte del presupuesto de que las sumas adeudadas no se hayan recaudado, ya que si logran recaudarse no entran a formar parte de dicha masa, debiendo ser canceladas al acreedor en moneda, extranjera o al beneficiario de la obligación contraída por la intervenida por cuenta del tercero. Agrega que los Decretos 2216 y 2217 de 1982, señalan que antes de integrar la masa de la liquidación es necesario sacar las sumas adeudadas a acreedores en el exterior para con ellas pagar las obligaciones contraídas por la intervenida por

cuenta de terceros; pero que si los terceros deudores no cancelan sus créditos queda la intervenida obligada frente a los acreedores extranjeros y por ende responderá por tales deudas con su patrimonio que forma parte de la masa de la liquidación. Por ello el parte tercero de instructivo entiende que sí las sumas adeudadas a la intervenida correspondientes a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, afecta a una finalidad especifica no son recaudadas, no existen, y por lo tanto no pueden ser incluidas dentro de la masa de liquidación ni excluidas de ésta, entendiendo a su vez, que en cuanto la intervenida contrajo obligaciones por cuenta de un tercero es también obligada directa, por lo cual ya no serían sumas adeudadas a la intervenida, sino sumas a cargo de la intervenida, otorgándoselas de este modo a los acreedores la facultad de concurrir con los demás créditos a cargo de ésta, y si así no fuera los acreedores en moneda extranjera perderían las sumas correspondientes a esta clase de obligaciones al no recuperarse la cartera quedando la entidad exonerada de responsabilidad. Concluye al respecto, que entonces no es cierto que se establezcan diferencias entre sumas recaudadas y no recaudadas para computarlas dentro de los bienes de la liquidación, porque debe entenderse que si en cualquier tiempo son recuperados los dineros debe entregarse en su totalidad a los corresponsales acreedores sin incluirlos dentro de la masa, pero si no son recuperados, la entidad responde por ellos con los bienes de aquella. Que no se configura violación alguna del numeral 15 del artículo 120 de la Constitución Política de 1886, Porque como ampliamente lo exponen los autores

de la Superintendencia Bancaria ha sido facultada por la ley para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre el sector financiero, resultando incomprensible la afirmación en el sentido de que ésta entidad invade la órbita de competencia de la Presidente de la República. Y, que finalmente la circular impugnada fue expedida por la Superintendencia Bancaria en desarrollo de las facultades de inspección y vigilancia asignadas a ella y nó con base en la potestad reglamentaria propia del Presidente de la República, Artículo 120 - 3 ibídem; circular que se dirigió a las entidades intervenidas para indicarles el procedimiento que éstas debían tener en cuenta para la aplicación de los Numerales 3' de los artículos 7' de los Decretos 2216 y 2217 de 1982.

ALEGATOS DE CONCLUSION: En esta oportunidad procesal los actores presentan las siguientes conclusiones: "1º. Los decretos 2216 y 2217 de 1982 establecieron la exclusión total respecto a la masa de bienes de la liquidación, en el caso de entidades intervenidas, de las obligaciones contraídas con acreedores del exterior". "2º. La Superintendencia Bancaria por medio de la Circular D - 020 cambio el sentido de lo dispuesto en los decretos mencionados antes, para limitar la exclusión a las cantidades que hubieren sido recaudadas y dispuso, sin base legal, que los acreedores del exterior concurran con los demás acreedores a la masa la quiebra hasta donde el la fuere suficiente para recuperar las financiaciones hechas a la entidad intervenida, para atender préstamos a terceros."

"3º. El Consejo de Estado encontró ostensible la violación de los Decretos 2216 y 2217 de 1982 contenida en la Circular D - 020 y en consecuencia suspendió provisionalmente la frase con que la Superintendencia Bancaria colocó a los acreedores externos en la condición de simples quirografarios." "4º. Aparte de la frase que fue objeto de la suspensión provisional, la regla tercera de la Circular D - 020 constituye un texto completo, indivisible y por lo tanto la tacha de nulidad se extiende a su totalidad." Por su parte el apoderado de la Superintendencia Bancaria insiste en esta oportunidad procesal, en considerar que la circular acusada no es violatoria de las normas citadas por los accionantes, reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la demanda para finalmente y con base en ellos solicitar a la Corporación desatender las súplicas de la demanda.

EL MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Sexto Delegado no rindió concepto en ésta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Al tenor de los artículos 5 - de los Decretos 2216 y 2217 los dos del 29 del julio de 1982, el primero reglamentario de la Ley 45 de 1923 y el Libro Cuarto del Código de Comercio, el segundo, expedido con base en el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional cuando el Superintendente Bancario toma posesión de los negocios, bienes y haberes de una entidad sometida a su control y vigilancia, por las causases previstas en la Ley 45 de 1923, debe dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la toma de posesión efectuar un

inventario detallado de los bienes y obligaciones de la misma. El inventario tiene como finalidad comprobar el conjunto de activos y pasivos, determinar su naturaleza, los gravámenes que los afectan, los titulares de las obligaciones, para poder determinar el conjunto de bienes y obligaciones que han de conformar la masa activa y pasiva de la liquidación, y establecer, a su vez los que no han de formar parte de la masa de liquidación, en atención a lo dispuesto en los artículo 7º de los citados decretos, que disponen: "Artículo 7º. Integran la masa de la liquidación todos los bienes actuales y futuros de la entidad." "Además de lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 del código de Comercio, no formarán parte de la masa de la liquidación": "1. Los títulos que se hayan entregado a la entidad para su cobranza y los que hayan adquirido por cuenta de otro, siempre que estén emitidos o endosados directamente a favor del comité o fideicomitente". "2. El dinero remitido a la entidad intervenida en desarrollo de una comisión, mandato o fideicomiso del comitente o mandante, siempre que haya por lo menos un principio de prueba escrita sobre la existencia del contrato a la fecha de la toma de posesión". "3. Las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad especial por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, si de ello hubiere por lo menos un principio de prueba escrito, y, los documentos que obren en su poder, aunque no estén otorgados a favor del comitente, siempre que se compruebe que la obligación proviene de una comisión o fideicomiso y que los tiene por cuenta del comitente o

fideicomitente." "4. Los bienes que tengan la entidad intervenida en calidad de depositario o fiduciario, o por razón del recaudo de cartera descontada." "5. Los valores de cesión de rescate de los títulos de capitalización". "6. En general, las especies identificables que aún encontrándose en poder de la entidad intervenida, pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberán acreditar las pruebas suficientes: " Para la Sala el numeral 3º de la precitada norma, de manera genérica, señala que no forman parte de la masa de la liquidación "las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad específica por corresponder a obligaciones contraídas por ella por cuenta de un tercero, si de el lo hubiere por lo menos un principio de prueba por escrito..." Por su parte, el Artículo 9' del Decreto 2217, señala: "Artículo 9º. - Una vez recibidas las reclamaciones el Superintendente hará entrega de los bienes que no forman parte de la masa, en el orden establecido por el mismo funcionario mediante resolución motivada y teniendo siempre en cuenta el principio de la protección de los intereses de los ahorradores. Dichos pagos se efectuarán en la medida en que las disponibilidades lo permitan. En caso de no acceder a tal entrega, los interesados podrán reclamar ante el juez competente, quien decidirá previos los trámites de un incidente. Para los efectos de este artículo, el Superintendente podrá realizar las operaciones previstas en el artículo 19 de este decreto." (Subraya fuera del texto). Observa la Sala que la norma es clara al señalar el procedimiento a seguir para la

entrega de bienes y pago de obligaciones que no forman parte de la masa de liquidación, y las últimas serán satisfechas en la medida que las disponibilidades lo permitan. Por su parte los artículos Segundo y Tercero, de la Circular dispusieron: "SEGUNDO. - Que cuando por razón de la forma como se otorgó la financiación externa no sea posible identificar qué pasivo externo corresponde al recaudo de un determinado activo en moneda extranjera, dicho recaudo se lleve a una cuenta destinada a ir cubriendo las acreencias que no se hayan podido identificar como correspondientes a una determinada operación. Los pagos de acreencias con cargo a dicha cuenta, para cubrir deudas no identificadas con una determinada operación se distribuirá entre los acreedores del exterior en proporción al monto de los dos pendientes de pago a cada acreedor, por concepto de tales acreencias no identificables con un activo determinado." "TERCERO. - Que si los recaudos obtenidos de los deudores en moneda extranjera por operaciones de importación y exportación no identificados con un determinado activo en moneda extranjera no fuesen suficientes para cubrir la totalidad de los pasivos a favor de los acreedores del exterior, estos acreedores podrán concurrir, por el valor de los saldos insolutos, conjuntamente con los demás acreedores para ser atendidos en sus reclamos con cargo a la masa de bienes o la liquidación en moneda extranjera hasta la cuantía en la cual dicha masa permita satisfacerlos". Para la Sala la Circular no señala distinción que conduzca a que hay que verificar si las sumas adeudadas por los importadores y exportadores a la entidad

intervenida se han recaudado o nó para determinar si forman parte de la masa de la liquidación, pues claro está, que tanto el activo del establecimiento de crédito intervenido originado en el financiamiento en moneda extranjera, como los recaudos que se originan en dichos activos, no forman parte de la masa de la liquidación: comparte por tanto lo afirmado por la Superintendencia Bancaria, en cuanto a que el artículo 3º de la Circular no puede ser interpretado de manera aislada, para su cabal cumplimiento, su análisis debe abarcar el artículo 2º, ya que éste regula lo referente al destino del recaudo y pago de las acreencias, cuando no fuere posible identificar qué pasivo externo corresponde al recaudo de un determinado activo en moneda extranjera, siendo el 3' su complemento, al señalar el procedimiento de pago a los acreedores del exterior, cuando los recaudos obtenidos de los deudores en moneda extranjera por operaciones de importación y exportación no identificados con un determinado activo en moneda extranjera fueren insuficientes para cubrir las totalidad de los pasivos a favor de los acreedores del exterior. De acuerdo con lo anterior, en cuanto a que las sumas recaudadas no hacen parte de la masa de la liquidación, no escapa a la Sala que cuando la Circular en su artículo tercero, y en complemento a lo dispuesto en su artículo segundo, señala un procedimiento para el pago de los saldos insolutos, cuando los recaudos de los deudores en moneda extranjera por operaciones de importación e importación no identificables con un determinado activo en moneda extranjera,

fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los pasivos a favor de los acreedores del exterior, subsanó la Superintendencia un vacío que se advierte en los Decretos 2216 y 2217 de 1.982, lo cual, desde luego, no está dentro de sus atribuciones, éstas deben estar sustentadas en el contenido de las normas, para facilitar su cumplimiento por parte de los entes sometidos a su inspección y vigilancia, más no crear procedimientos o formular aspectos nuevos no contemplados en las disposiciones a cuyo ejercicio pretende dar curso. En relación con el considerando Cuarto de la Circular, la Sala reitera lo dispuesto en auto de veintidós de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991), en el cual se expresó: "La Sala no se pronunciará ni admitirá la demanda de nulidad de los considerandos por cuanto estima que no tienen carácter de actos administrativos demandables. Se pronunciará en relación con la suspensión provisional del artículo 3º de la citada Circular. - " En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º. Declárese nulo el Artículo Tercero de la Circular Externa D - 020 del 9 de marzo 1983 expedida por la Superintendencia Bancaria 2º. Declárase inhibido para un pronunciamiento de mérito, respecto al Considerando Cuarto de la Circular Extrema D - 020 del 9 de marzo de 1983, expedida por la Superintendencia Bancaria. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate Delio Gómez Leyva Presidente De La Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos