CE-SEC4-EXP1993-N3760

BENEFICIO DE AUDITORIA / COSTOS DIFERIDOS / RENTA LIQUIDA EN SERVICIOS AUTONOMOS / ACTIVO MOVIBLE El beneficio de auditoría que exoneraba al contribuyente del impuesto de renta y complementarios y de liquidación de revisión por el año gravable de 1984 no era aplicable cuando los rechazos de costos y deducciones se originaran en el incumplimiento de la retención en la fuente. Sin embargo, se estima que le asiste razón al actor en relación los costos incurridos en el período gravable de 1983 e imputados en el año gravable en discusión 1984 bajo el rubro de costos de activos movibles en aplicación del sistema de diferidos consagrado en el artículo 69 del D. 2053 de 1974, los cuales al demostrarse con la declaración de renta y patrimonio por el año gravable de 1983 quedaba desvirtuada la razón de la glosa, ya que éstos no correspondían a pagos o abonos en cuenta realizadas en el período y por lo mismo no era procedente tal exigencia. CAPACIDAD JURIDICA / SOCIEDAD EN LIQUIDACION PERSONERIA SUSTANTIVA La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación, no se pierde por esta circunstancia; ella se conserva con la limitación consagrada en el artículo 222 del Código de Comercio, "únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación", previsión legal que no excluye que la misma dentro de esa etapa pueda ser sujeto activo o pasivo de procesos ante las autoridades administrativas o judiciales, que se prolonguen aún después de efectuada la liquidación del patrimonio social, evento

en el cual, la capacidad jurídica subsiste y "la sociedad disuelta y por ende liquidada, conserva personería y capacidad jurídica para comparecer en juicio ya sea como parte actora o demandada para los efectos aludidos" es decir en defensa del patrimonio social frente a las obligaciones litigiosas pendientes de solución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3760

Actor: SOCIEDAD CORPOCENTROS LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE BOGOTA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, la sociedad "Corpocentros Ltda." NIT: 90.307.031, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para conocerse fondo las súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual impugnó la operación administrativa que le determinó el impuesto de renta correspondiente al año gravable de 1984, fundando su decisión en que la sociedad había sido liquidada por acta número 43 de la Junta de Socios de 19 de septiembre de 1986, inscrita el 2 de abril de 1987, habiéndose aprobado la cuenta final de

liquidación de la sociedad, dejando de existir legalmente.

ANTECEDENTES: Por el año gravable de 1984, la sociedad actora presentó declaración tributaria del impuesto de renta, el día 6 de mayo de 1985, ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, fijando privadamente los impuestos a su cargo en la suma de $681.799.

Mediante el requerimiento especial número 00066 del 30 de enero de 1987, y, previo requerimiento ordinario al que la sociedad hizo caso omiso, la Administración de Impuestos anunció a aquella la modificación de su liquidación privada, debido al desconocimiento de pagos por concepto de servicios, honorarios, comisiones, publicidad, solicitados como deducción y sobre los que no demostró haber efectuado y consignado la retención en la fuente, de acuerdo con lo estipulado por los artículos 12 de la Ley 38 de 1969 en concordancia con los artículos 11, 12, 16 y 23 del Decreto 2026 de 1983, Decreto 2775 de 1983, 68 del Decreto 3803 de 1982 y numeral 16 artículo 16 del Decreto 080 de 1984. También anunció el rechazo de otros costos y deducciones y la correspondiente sanción por no identificar a los beneficiarios de los pagos, según lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 080 de 1984. Con fecha 30 de abril de 1987, la sociedad presentó los correspondientes descargos argumentando haberse acogido a los beneficios de exoneración de información y auditoría del Decreto 3139 de 1984, pero, al no satisfacer las exigencias requeridas, la Administración procedió a practicar la liquidación de

revisión número 200091 del 6 de agosto de 1987 en la cual se determinan los impuestos y sanciones en la suma de $17.573.060 como consecuencia de la concreción de los rechazos y sanción inicialmente planteados. Contra este acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración ante la división de Recursos Tributarios, quien aceptó parte de los costos glosados, sosteniendo el proceder impugnado en lo relacionado con los gastos sujetos a retención en la fuente y sanción por lo que practicó nueva liquidación de impuestos cuantificándolos en la suma de $ 10.244.045, proceder consignado en la resolución número 00118 del 28 de noviembre de 1988, que puso término a la vía gubernativa. En desacuerdo con la actuación de la Administración, la sociedad acudió a la jurisdicción Contenciosa, en demanda que presento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 4 de abril de 1989, en la cual alega las siguientes violaciones legales y constitucionales: a) falta de aplicación de los artículos 9° y 10 del Decreto 3139 de 1984, aplicación indebida del artículo 2° del Decreto 3410 de 1983; b) Artículo 26 de la Constitución Nacional; c) Falta de aplicación del artículo 69 del Decreto 2053 de 1974 e indebida ,aplicación del artículo 45 del Decreto 2053 de 1974. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió fallo inhibitorio al considerar que la sociedad actora carecía de capacidad jurídica para ser parte por cuanto

según certificado de la Cámara de Comercio visible al folio 12 del cuaderno principal, fue liquidada según Acta número 43 de la Junta de Socios del 19 de septiembre de 1986, inscrita el 2 de abril de 1987 beso el número 208.788, del libro IX , en donde se aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, circunstancia por la cual había dejado de existir legalmente. LA APELACION El apoderado judicial de la sociedad actora, objeta la sentencia del Tribunal, y en la sustentación del recurso de apelación estima que carece de todo fundamento la decisión inhibitoria del Tribunal y que para un mayor entendimiento del proceso de liquidación transcribe lo que para el profesor Gabino Pinzón debe entenderse por él, y el papel del liquidador del patrimonio social, y para recapitular puntualiza, que lo que se liquida no es propiamente la sociedad, sino el patrimonio social, previa disolución del contrato social elevado a escritura pública, y que es el liquidador quien dentro del término legal debe responder por el patrimonio social, y que, considerar que al encontrarse liquidada la sociedad no puede actuar nadie en nombre de ese patrimonio, conduciría a que tampoco podría practicarse liquidación oficial sobre una sociedad inexistente. En consecuencia, solicita a la Corporación revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. PARTE OPOSITORA El representante de la entidad demandada - la Dirección de Impuestos Nacionalesse opone a las pretensiones del apelante, y considera que la decisión inhibitoria del Tribunal tiene suficiente asidero legal en el artículo 222 del Código de Comercio

que limita la capacidad jurídica de la sociedad a los actos necesarios a su inmediata liquidación, perdiéndose a partir de la inscripción del Acta de liquidación , que tuvo lugar el 2 de abril de 1987, significando que la representación del liquidador y la capacidad jurídica de la sociedad en el momento de comparecer a la jurisdicción se habían perdido, quedando imposibilitado el liquidador para actuar en nombre de una sociedad inexistente. Subsidiariamente, se refiere al aspecto de fondo, y critica la pretensión de la actora de hacer valer como medio de prueba de la retención en la fuente que originó el rechazo de las deducciones que se discuten ante la jurisdicción, el certificado de contador público (fl. 34, cuaderno principal) porque en su concepto no suple la prueba exigida por la ley - los recibos de pago - , que constituyen la única prueba plena e idónea para el efecto. Igualmente considera, que la sanción por la no identificación de los beneficiarios de los pagos, se ajusta también a las normas legales, y que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 3139 de 1984 no es aplicable al caso el beneficio de auditoría alegado por el actor, por cuanto se efectuaron glosas por retención en la fuente. Con los argumentos anteriores, pide a la Corporación confirmar la sentencia apelada, o en su defecto, denegar las súplicas de la demanda si se profiere fallo de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para el ejercicio de la acción contenciosa y de toda acción ante la jurisdicción es presupuesto indispensable demostrar la personería sustantiva o la capacidad para

ser sujeto de derechos y obligaciones y la personería adjetiva o capacidad de representación judicial. La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación, no se pierde por esta circunstancia, como parece entenderlo la apoderada de la Nación; ella se conserva con la limitación consagrada en el artículo 222 del Código de Comercio, "únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación", previsión legal que no excluye que la misma dentro de esa etapa pueda ser sujeto activo o pasivo de procesos ante las autoridades administrativas o judiciales, que se prolonguen aún después de efectuada la liquidación del patrimonio social, como aconteció en el caso Sub lite, evento en el cual. y, como acertadamente lo puntualiza el salvamento de voto, la capacidad jurídica subsiste, y "la sociedad disuelta y por ende liquidada, conserva personería y capacidad, jurídica para comparecer en juicio ya sea como parte actora o demandada para los efectos aludidos" ,es decir, en defensa del patrimonio social, frente a obligaciones litigiosas pendientes de solución. Entonces, si bien es cierto que el 2 de abril de 1987, según certificación de la Cámara de Comercio visible al folio 12 del cuaderno principal, se inscribió el Acta número 43 del 19 de septiembre de 1986 que aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad, de ello no puede colegirse, la falta de capacidad jurídica de la sociedad actora para iniciar la acción contenciosa, contra la operación administrativa que le determinó los impuestos correspondientes al año gravable de 1984, cuando se encontraba en proceso de liquidación, obligación tributaria

corresponde a un año gravable anterior a la fecha de liquidación del patrimonio social, es decir, que en la fecha de liquidación de la sociedad se encontraba pendiente la determinación de dicha obligación, y desde luego, el consecuente proceso de discusión en la vía gubernativa y también ante la jurisdiccional en los que la sociedad tenía plena capacidad para actuar en defensa de su patrimonio, pues para esos efectos el liquidador está obligado a constituir una reserva para atender esa eventualidad tales obligaciones (art. 245 del Código de Comercio). Así las cosas, asiste razón al apelante, por lo que establecido el cumplimiento del presupuesto procesal que echó de menos el Tribunal a quo, procede la Sala al estudio de fondo de los hechos que son objeto de litigio. Argumenta el actor, que la administración de Impuestos no tuvo en cuenta los beneficios de exoneración de información tributaria y de auditoría consagrados por los artículos 9° y 10 del Decreto 3139 de 1984, y que la sociedad no estaba obligada a suministrar en su declaración tributaria la información relacionada con la identificación de los beneficiarios de los pagos constitutivos de costo o deducción, aplicándole indebidamente el artículo 2° del Decreto 3410 de 1983. La sociedad actora solicita en su declaración tributaria del año gravable de 1984 del impuesto de renta, costos y deducciones por valor de $97.847. 101, llevando como costos de activos móviles la suma de $72.399.280 y por concepto de deducciones la suma de $25.447.821, glosados en su totalidad por la Administración de Impuestos en el requerimiento especial, por cuanto con relación a los pagos por

concepto de comisiones, honorarios servicios y publicidad, no se comprobó la retención en la fuente; y respecto a los demás, no se cumplió con la información relacionada con la identificación de los beneficiarios de los pagos. De estos rechazos en la liquidación se aceptaron deducciones por valor de $4.495.770 al demostrarse la retención en la fuente, y en la Resolución del recurso gubernativo, la suma de $40.716.770, por la misma razón. El artículo 9° del Decreto 3139 de 1984, exoneró de la obligación de presentar algunas informaciones tributarias a los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios que incrementaran su impuesto a cargo en un 23% con relación al año gravable de 1983, exceptuando de dicha exoneración, los eventos taxativamente señalados en la misma norma, artícuIo 9° del Decreto 3410 de 1983, en cuyo numeral 4 indica: "La solicitada en el numeral 3° del artículo 2°, en cuanto se refiere a pagos o abonos en cuenta que constituyan costos o deducción efectuados a un mismo beneficiario, sobre los cuales no se hubiere practicado retención en la fuente y cuya cuantía individual exceda de $350.000". Por su parte, el artículo 10 del citado Decreto 3139 de 1984, también exoneró de liquidación de revisión a los mismos contribuyentes cuando hubieren cumplido con el requisito de incrementar el impuesto según el artículo 9° a quien solamente se les podía practicar liquidación de revisión cuando la investigación proviniera de una selección basada en programas de computador elaborados mediante la aplicación de índices de tributación.

No obstante, este beneficio de auditoría también fue sujeto a la siguiente excepción: "Parágrafo. El beneficio contemplado en este artículo no se aplicará cuando los rechazos de costos y deducciones provengan del no pago de la retención en la fuente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 68 y 72 del Decreto 3803 y demás normas concordantes, o cuando el contribuyente solicite retenciones, anticipas o saldos a favor, inexistentes o en cuantía superiores a las reales". 'Resulta claro entonces, que el beneficio de auditoría que exoneraba al contribuyente del impuesto de renta y complementarios y de liquidación de revisión por el año gravable de 1984, no era aplicable cuando los rechazos de costos y deducciones se originaran en el incumplimiento de la retención en la fuente, evento que aconteció en el Sub lite tal como lo admite el actor. Sin embargo, estima la Sala, que le asiste razón en relación con los costos incurridos en el periodo gravable de 1983 e imputados en el año gravable en discusión 1984, bajo el rubro de costos de activos móviles en aplicación del sistema de diferidos consagrado por el artículo 69 del Decreto 2053 de 1974, los cuales al demostrarse con la declaración de renta y patrimonio por el año gravable de 1983 presentada con oportunidad del recurso gubernativo, quedaba desvirtuada la razón de la glosa, ya que éstos no correspondían a pagos o abonos en cuenta realizados en el período, y, por lo mismo, no era procedente la exigencia que dio lugar a su

desconocimiento inicial. Por esta razón, la Sala habrá de aceptar en esta instancia procesal la diferencia que por dichos costos no aceptó la Administración en la resolución que decidió el recurso, costos que ascienden a la suma de $24.094.860, teniendo en cuenta el valor de las construcciones en curso demostradas en la declaración del año de 1983, y el reconocimiento que hizo la administración en la oportunidad mencionada, ante la evidencia de la aplicación indebida de las normas que cita la demanda. Pero frente a los costos y deducciones realizados en el año, sobre los que se estableció el incumplimiento de la retención en la fuente, el artículo 68 del Decreto 3803 de 1982, contempla la posibilidad de su reconocimiento, siempre y cuando se demuestre que se hizo la respectiva consignación incluidos los intereses de mora, antes del vencimiento del plazo para declarar. Se colige entonces, que objetados o rechazados los costos o deducciones por no haberse acreditado la retención en la fuente, correspondía a la sociedad actora demostrar que la misma la había efectuado y consignado en la oportunidad señalada, mediante la prueba también indicada por la ley, numeral 16 del artículo 16 del Decreto 080 de 1984, consistente en copia o fotocopia autenticada de los recibos de consignación de tales retenciones. No le era viable escudarse en el beneficio de auditoría según lo visto anteriormente, puesto que además dichos beneficios si bien con la excepción comentada, exoneraba de liquidación de revisión, no significaba que la Administración quedaba inhabilitada para verificar con base en sus amplias facultades de investigación, el cumplimiento de las

normas legales, como lo hizo cuando mediante el requerimiento ordinario solicitó a la sociedad la comprobación y demostración de dicho requisito, al cual hizo caso omiso dando lugar al desconocimiento de las erogaciones en litis. Examinada la prueba documental aportada con la respuesta al requerimiento especial, a la que se remite el actor para la demostración del requisito en litis, se pudo constatar haciendo un cotejo con los valores reconocidos por la Administración tanto en la liquidación como en la Resolución del recurso, que ella no acredita retención diferentes a las reconocidas en esas actuaciones, de manera que al no haberse aportado otras diferentes a las analizadas y aceptadas no se ha configurado ilegalidad de la actuación administrativa al respecto. Por otra parte, la certificación contable aportada al proceso no es válida para el efecto, si se tiene en cuenta que la norma exige específicamente la prueba del hecho en cuestión, evento que impide la aceptación de otra diferente por relevante que ella sea, no tiene la virtud de suplir la señalada por la ley, siendo en consecuencia ineficaz. Finalmente argumenta el actor, que la sanción impuesta por la administración de Impuestos, del 2% sobre $ 84.456.307, o sea la suma de $ 1.689.126 por no haber informado en los anexos de la declaración el nombre o razón social, y NIT de los beneficiarios de los costos y deducciones y su valor, es ilegal, por cuanto la sociedad al acogerse al beneficio de auditoría no podía imponérsele dicha sanción por no estar obligada a suministrar dicha información. Tampoco asiste razón al accionante en tal interpretación, pues como se observó en

los acápites iniciales, el beneficio de exoneración de información tributaria consagrado por el artículo 9° del Decreto 3139 de 1984, consagró excepciones indicando expresamente los eventos en los cuales de todas maneras existía la obligación de suministrar la información, encontrándose dentro de ellas la contemplada en el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3410, relacionada precisamente con la información que omitió la actora, de donde se infiere que fue legal el proceder de la Administración al respecto, sin embargo es procedente la reducción de la misma, con relación a los costos diferidos del año anterior. Y, en cuanto a la pretensión de que se aplique el inciso 29 del artículo 26 de la Constitución Nacional, ya que el Decreto 2503 de 1987 derogó expresamente el artículo 59 del Decreto 3803 de 1982, que consagraba la sanción, ello no es viable, puesto que el nuevo procedimiento no es que haya despenalizado la conducta sancionada en el procedimiento del Decreto 3803 de 1982, sino que al suprimir la obligación de presentar las informaciones, obviamente debía quedar sin efectos la sanción que castigaba su incumplimiento. Así las cosas, procede la Sala a practicar nueva liquidación de impuestos que contenga el reconocimiento de las sumas aceptadas en esta oportunidad por concepto de costos y sanción, así: Renta La gravable determinada en la Resolución número 00118 $47.565.591

Menos: Costos aceptados 24.094.860

Renta gravable ahora determinada $23.470.731 $4.224.732

Menos: Descuentos renuncia adición $ 6.887

Impuesto a cargo 4.231.618

Más: Sanción del 2% sobre $19.644.697 392.893

Total a cargo $4.624.512 Distribución a socios Socios NIT% Renta gravable Promotora Familiar Ltda. 60.062.412 15.00 $2.839.257 Inversiones financiera Internacional 50.079.13 45.00 $8.517.771 Jorge Miek Echeverry 24.495 45.00 $8.517.771 Totales 100% $18.928.380 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de fecha 26 de abril de 1991, originaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de esta apelación.

2. Anúlase la operación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos: Liquidación de revisión número 200091 del 6 de agosto de 1987, y la Resolución número 00118 del 28 de noviembre de 1988, expedidas por la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, relacionados con el impuesto de renta a cargo de la sociedad Corporcentros Limitada, NIT 60.509.948 por el año gravable de 1984.

3. Fíjase en la suma de cuatro millones seiscientos veinticuatro mil quinientos doce pesos m / cte. ($4.624.512) el valor del impuesto de renta y sanción a cargo de la sociedad Corpocentros Limitada, NIT 60.509.948. correspondientes al año gravable

de 1984. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge A. Torrado T Secretario