CE-SEC4-EXP1993-N3872

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS COMERCIALESObligaciones Las compañías administradoras de consorcios, tienen la obligación de entregar el bien o servicio patrón de referencia autorizado para cada plan. Y la posibilidad de reemplazarlo por uno de características similares, se encuentra contemplada como excepción, "cuando por razones de mercado del bien o servicio objeto del contrato se haga imposible el cumplimiento”. Pero la excepción no puede convertirse en regla, y menos aun desbordarla, toda vez que como ocurre en el Sub lite la sociedad no solamente ofrece y entrega vehículos que no corresponden al patrón autorizado, sino que además el que se reemplaza tampoco es de características similares, pues se acepta que el suscriptor desde la vinculación indique un vehículo deseado diferente al patrón, práctica contractual que riñe con el ordenamiento legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3872

Actor: COMPAÑIA NACIONAL DE AUTOMOTORES S. A. (CONCARRO S.A.)

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la Compañía Nacional de Automotores S.A. "Concarro S.A.", contra la sentencia de fecha 31 de julio de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y

restablecimiento del derecho incoado por la mencionada sociedad contra la Resolución número 2818 de fecha julio 2 de 1987, por medio de la cual la Superintendencia Bancaria impuso un sanción pecuniaria, equivalente a la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000.00).

ANTECEDENTES: Mediante inspección de carácter especial, realizada por la superintendencia Bancaria a la sociedad "Concarro S.A.", estableció que ésta incumplía con lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución número 5958 de 1984, emanada de la Superintendencia Bancaria, por cuanto la Compañía ofrece y entrega vehículos que no corresponden al vehículo patrón, ni a uno de características similares. Así mismo, al permitir al cliente en el momento de vinculación, que señale como vehículo deseado uno diferente al vehículo patrón de referencia autorizado para el plan escogido por él.

Con base en los resultados de dicha visita, la Superintendencia Bancaria, solicitó explicaciones a la sociedad investigada. mediante oficio número IF 518 / 018340 del 29 de abril de 1987. Con fecha 19 de mayo de 1987, la sociedad presentó los correspondientes descargos, y con base en ellos, y en lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, la Superintendencia Bancaria profirió la Resolución número 2828 del 2 de julio de 1987, por medio de la cual impone sanción pecuniaria a dicha sociedad en la suma de un millón de pesos M / Cte.($ 1.000.000.00), al considerar que de las explicaciones aducidas se evidencia "un propósito consciente y deliberado de

cometer infracciones a las normas legales sin razón justificada diferente a su inconformidad con las mismas, lo cual dota de particular gravedad la conducta de la entidad como de quienes la representan". En vista de lo anterior, la sociedad decidió acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en demanda que presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual alega el acto administrativo acusado, viola los artículos 17 de la Resolución número 5958 de 1984 y 22 del Decreto 2920 de 1982, por indebida aplicación, por cuanto en ninguno de los ocho incisos del artículo 17 se prohibe la práctica comercial que se indicó como determinante de la infracción que se sancionó en el acto administrativo acusado; y por falta de aplicación, del primer inciso del artículo 47 de la Ley 45 de 1923, por cuanto la Superintendencia Bancaria tenía la obligación previa a la imposición de la sanción de expedir la orden de suspensión que permitiera poner en marcha los mecanismos apropiados de ajuste dentro de un plazo razonable.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó las súplicas de la demanda, al considerar, en lo fundamental lo siguiente: Que no existe interpretación errónea del artículo 17 de la Resolución número 5958 de 1984, por parte de la superintendencia Bancaria, por cuanto es claro que de acuerdo con el marco legal de la misma, no es viable en ninguno de los eventos previstos para que el bien o servicio contratado en el plan consorcial sea

reemplazado, Indeterminación anticipada de la alternativa a que haya lugar, al señalaron forma exclusiva los supuestos bajo los cuales se da la imposibilidad de entregar el bien o servicio inicialmente escogido para integrar el grupo respectivo. Que la práctica glosada, desvía el objeto permitido a la operación de esta clase de sociedades administradoras de consorcios comerciales, al permitirse que el cliente reciba sin vehículo usado en sustitución del considerado como patrón al ingresar al grupo y plan correspondiente. Que el artículo 17, como norma de carácter general y preventiva, no puede dar lugar a institucionalizar mecanismos para evadir el cumplimiento de las obligaciones de las administradoras de los consorcios, sino que por el contrario ampara la ocurrencia futura del incumplimiento. Que tampoco se configura la violación del artículo 47 de la ley 45 de 1923, porque la previsión consagrada en dicha norma, no impide que se impongan las sanciones pecuniarias que de acuerdo con la falta cometida le corresponde aplicar como deber legal consagrado en las normas especiales, como es el caso de las sociedades que manejan dineros del público bajo el sistema de consorcios comerciales siendo procedente afirmar que las previsiones generales de 1923, han sido sustituidas por las normas especiales. Que en consecuencia, el correctivo de carácter inmediato previsto en la Ley 45 de 1923, no es óbice para dar aplicación a la sanción que corresponde a la infracción comprobada. LA APELACION El apoderado judicial de la sociedad demandante, con oportunidad de sustentar este recurso, manifiesta su discrepancia con el fallo del tribunal; en síntesis expresa

lo siguiente: Que la conducta sancionada a la demandante no está consagrada en el artículo 17 de la Resolución número 5958 de 1984, expedida por la Superintendencia Bancaria, y que en consecuencia el a quo, en "forma errónea y olvidando que se trata de una norma de carácter restrictivo de una actividad privada", realizó una interpretación extensiva de la misma y entendió que la práctica contractual objeto de la sanción, le está prohibida a los particulares. Que la actividad de los consorcios comerciales se rige por normas de derecho privado, salvo en los relacionado con el control y vigilancia de las sociedades administradoras de tales consorcios y aquellas que establecen conductas de carácter imperativo. En este marco conceptual y en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada. podía válidamente la sociedad Concarro S.A., establecer de mutuo acuerdo con su clientela, el pacto contractual que generó la expedición del acto administrativo acusado. En amparo de su tesis cita una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre límites de intervencionismo estatal en la economía y menciona los artículos de la Constitución Nacional de 1991, en donde se consagra los principios de la responsabilidad de los particulares, la garantía de la propiedad privada, se reconoce la libertad de empresa y la iniciativa privada y las normas que fijan los parámetros en la intervención estatal. Agrega, que el Tribunal “ dio aplicación estricta a la teoría objetiva que determina la responsabilidad de los administrados por la simple concurrencia del hecho infringido, lo cual los hace merecedores automáticamente a la sanción establecida

para el evento ocurrido”, sin tener en cuenta las circunstancias en que ocurrieron los hechos y que descarta cualquier elemento de culpa imputable al actor. Por último sostiene el apelante, que la Superintendencia Bancaria debió limitarse a dar aplicación al artículo 47 de la Ley 45 de 1923, y no sancionar pecuniariamente a la entidad vigilada. LA PARTE OPOSITORA El representante judicial de la entidad demandada se opone a las pretensiones del apelante, y pide a la Corporación confirmar la sentencia del Tribunal, aduciendo: Que la Resolución número 5958 de la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 1° del Decreto 1970 de 1979, que asigna a dicha entidad el control y vigilancia de las sociedades que se dedican a "captar recursos de ahorro privado", como las sociedades administradoras de consorcios comerciales, reguló los aspectos más importantes de esta actividad hasta el punto de determinar los requisitos de los contratos, remates, ofertas, conformación de grupos, entrega de bienes, etc. siendo esta reglamentación de obligatoria observancia para las entidades vigiladas, dada la trascendencia de la labor de "captación de recursos provenientes del ahorro privado", en donde prima el interés público sobre el privado. Que por ello la conducta sancionada debe analizarse a la luz de las normas que reglamentan las actividades que pueden desarrollar los consorcios comerciales, como lo es la Resolución número 5958 de 1984, siendo inexacto afirmar que la actividad de los consorcios "no tiene límite distinto a aquél donde se ponga en peligro la estabilidad y solidez de la empresa, de los usuarios o de intereses

superiores consagrados en la ley". Que de acuerdo con el artículo 17 de la resolución en cita, es regla general, que la sociedad administradora tiene la obligación a cargo de entregar el bien o servicio patrón, y solo por excepción, se permite su reemplazo por otro bien o servicio de características similares. Esta obligación es de genero, en el entendido que le da la Corte Suprema de Justicia a tal aceptación (G. J. XLIII, pagina 227) y que consiste en la entrega al suscriptor beneficiado con el sorteo o al que se le adjudique el bien, de un vehículo patrón cuyas características son establecidas con anterioridad, siendo el factor de cohesión y criterio determinante en la conformación del grupo. Que dentro de la normatividad aplicable a los consorcios es importante el señalamiento del "bien o servicio determinado", el artículo 2° de la Resolución citada establece que las personas serán agrupadas en función de un "bien o servicio determinado"; el numeral 5° del artículo 8° señala como requisito del contrato la "Indicación de la clase del bien o servicio" que se pretende adquirir, y el artículo 11, señala que la "formación de los grupos se efectuará reuniendo suscriptores interesados en la adquisición de un bien o servicio patrón determinado”. Que el pacto contractual de la conducta sancionada permitiría que la sociedad administradora de los consorcios se liberara de su obligación de entregar el vehículo patrón o el escogido por el suscriptor, convirtiéndose la obligación en alternativa, con lo cual se quebrantaría la estructura y filosofía sobre la cual está diseñada la normatividad de los consorcios.

Que si se pudiera pactar válidamente desde la iniciación del contrato la posibilidad de entregar otro vehículo distinto del vehículo patrón, la mencionada norma carecería de sentido, porque la sociedad siempre tendría la facultad de liberarse de la obligación, entregando el vehículo indicado por el cliente, siendo excepcional la aplicación de la norma. Que el artículo 47 de la Ley 45 de 1923, no es aplicable al presentar caso, en cuanto a la sanción se refiere, sino el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, que contempla el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de la Superintendencia Bancaria, según la cual debe multar una vez estudiados los descargos de la sociedad vigilada, cuando considera que ellos no son de recibo como ocurrió. CONSIDERACIONES DE LA SALA Advierte la Sala, que la controversia se contrae a determinar si los hechos establecidos por la Superintendencia Bancaria en visita de carácter especial realizada a la sociedad Administradora de Consorcios "Concarro S.A." generan la sanción aplicada por dicha entidad con fundamento en los artículos 17 de la Resolución número 5958 de 1984, y 22 del Decreto 2920 de 1982, o si por el contrario, como sostiene el apoderado de la actora. tal práctica contractual podía realizarla su representada en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, sin que fuera viable encajarla como lo hizo la entidad dentro de las previsiones del citado artículo 17, cuya aplicación es de carácter restrictivo. Observa la Sala, que la Superintendencia Bancaria mediante visita de carácter especial estableció que la sociedad actora administradora de consorcios

comerciales "Concarro S.A." ofrece y entrega vehículos que no corresponden al vehículo patrón, ni a uno de características similares, y, desde la vinculación del suscriptor, permite que éste señale como vehículo deseado uno diferente al vehículo patrón de referencia autorizado para el plan escogido por él. El artículo 17 de la Resolución número 5958 de 1984, en el que se fundamenta la actuación administrativa acusada, consagra textualmente: "Artículo 17. Incumplimiento en la entrega de bienes o servicios. Cuando el incumplimiento en la entrega del bien o servicio sea imputable a la sociedad, ésta asumirá directamente los sobrecostos que se causen". "Cuando por razones de mercado del bien o servicio objeto del contrato se haga imposible el cumplimiento, deberá comunicarse al suscriptor favorecido para que éste elija otro bien o servicio de características similares". 'Si el valor del bien o servicio es mayor, el suscriptor deberá asumir la diferencia, la cual cancelará antes de la entrega; si el precio es menor, la diferencia se abonará a las cuentas futuras; en fin, si quedare algún remanente, le será devuelto en efectivo al suscriptor". "Si el bien o servicio patrón es discontinuado o su importación se termina, seguirá rigiendo para el grupo un bien o servicio similar que la fábrica produzca en su lugar o que el importador ofrezca, previa autorización de la Superintendencia Bancaria". "Si la fábrica no sustituye el bien, o el importador no lo trae, se buscará en el mercado otro bien o servicio de precio y características similares que será el patrón para el respectivo grupo, de común acuerdo con los suscriptores no adjudicados.

Las cuotas mensuales se reajustarán de acuerdo con el valor del nuevo bien o servicio patrón ". "A falta de acuerdo entre los suscriptores no adjudicados. se procederá a la liquidación del grupo". "Si no es posible ninguna de las alternativas anteriores, se podrá ofrecer al suscriptor la devolución del monto de la adjudicación, deduciendo el valor de las cuotas futuras, a efecto de dar por terminado el contrato". "Si el suscriptor lo desea, es permitido que la sociedad, como alternativa última le entregue el monto total de la obligación deduciendo un cinco por (5%) del valor de la adjudicación siempre y cuando otorgue garantía real por el saldo de la deuda. En este evento, las cuotas seguirán sujetas a reajustes de acuerdo con las variaciones que registre el bien o servicio patrón del respectivo grupo ". Es evidente que las compañías administradoras de consorcios, tienen obligación de entregar el bien o servicio patrón de referencia autorizado para cada plan. Y la posibilidad de reemplazarlo por uno de características similares, se encuentra contemplada como excepción, "cuando por razones del mercado del bien o servicio objeto del contrato se haga imposible el cumplimiento". Pero, la excepción no puede convertirse en regla, y menos aún desbordaría, como ocurre en el Sub lite, toda vez que la sociedad no solamente ofrece y entrega vehículos que no corresponden al patrón autorizado, sino que además el que se reemplaza tampoco es de características similares, pues acepta que el suscriptor desde la vinculación indique un vehículo deseado que por lo general es diferente al patrón, que es nuevo, por uno usado, según se constata a folios 98 a 110 de los antecedentes administrativos (verificación selectiva de algunos grupos).

Esta práctica contractual, riñe con el ordenamiento legal transcrito, al desbordar el marco legal dentro del cual se permite reemplazar el bien o servicio patrón autorizado para cada grupo, además, de resultar inequitativo para el suscriptor que en tales condiciones, debe cancelar en la misma forma que, los demás integrantes del grupo los reajustes por incrementos de precios del vehículo patrón (vehículo nuevo) cuyos incrementos obviamente siempre son superiores a los de valorización de los usados. Es principio de hermenéutica jurídica acudir a la Constitución Nacional, como fuente orientadora del intérprete. Nuestra Carta fundamental siempre ha consagrado el principio de la autonomía de la voluntad contractual, pero con una importante limitación que es la del orden público económico. Ya en repetidas oportunidades esta corporación ha dicho que la autonomía contractual se subordina al orden social y económico y que el intervencionismo de estado también lo consagra y desarrolla la Carta en defensa del ordenamiento económico y de los más débiles. La Constitución, anterior lo consagraba y la nueva tal como lo advierte el mismo apelante mantiene esos principios. Así el artículo 333, consagra "la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común". Y el artículo 334, por su parte agrega: "La Dirección General de la Economía estará a cargo del Estado". La Constitución consagra entonces esas libertades, pero las mismas están limitadas también con un sentido social, en donde debe prevalecer el interés público sobre el privado. Por ello no puede aceptase en el caso que se debate el principio de la autonomía de la voluntad para desconocer el control y vigencia de la Superintendencia

Bancaria, que se apoya en principios constitucionales. En efecto a la Superintendencia Bancaria se le entrega la responsabilidad y por tanto la facultad de inspección y vigilancia de 'las sociedades que se dedican a captar recursos del ahorro privado con destino a la formación de fondos en que participen grupos de personas interesadas en la adquisición de determinados bienes y servicios, mediante abonos anticipados, periódicos o excepcionales de cuotas que comprendan el valor del bien o servicio y los gastos de administración del fondo o gestiones del grupo correspondiente". Esta actividad está claramente definida en la Constitución como de interés público (art. 335). Siendo entonces, que la actividad que ejercen las sociedades administradoras de consorcios, es reglada, a tal ordenamiento legal deben sujetarse en el desarrollo de su objeto social so pena de incurrir en irregularidades sancionables por la entidad encargada de ejercer el correspondiente control y vigilancia. Los anteriores argumentos, son suficientes para desestimar la pretensión del apelante en este punto, ya que como ha quedado establecido la Superintendencia Bancaria actuó acorde con la ley. Ahora bien, en cuánto al cargo propuesto por falta de aplicación del artículo 47 de la Ley 45 de 1923 (Ley de Bancos) que prevé la expedición de una orden de suspensión de las actividades no autorizadas o inseguras, advierte la Sala, que este cargo tal como lo consideró el Tribunal, no tiene vocación de prosperidad. En efecto, la previsión contemplada en dicha disposición, no solamente es de carácter "potestativo" del Superintendente Bancario. sino que además la misma

está referida a los establecimientos bancarios, es decir, está orientada hacia la actividad bancaria, que no es la que realiza la actora. Contrario sensu, el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, en la cual se basó la actuación administrativa, consagra la facultad sancionatoria por parte de la Superintendencia Bancaria, como "obligatoria" cuando quiera que se advierta la transgresión de alguna disposición por parte de las instituciones vigiladas, como aconteció en el caso Sub lite, una vez estudiados los descargos correspondientes a las explicaciones solicitadas, procedimiento que se verificó debidamente en el Sub examine, de donde se infiere la legalidad de la sanción. Finalmente se advierte, que dada la naturaleza jurídica de las normas infringidas no le son aplicables los principios que orientan el procedimiento penal, como el de la culpabilidad, toda vez que aquellos se rigen por las normas especiales de policía administrativa que expide el Gobierno y las del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Confírmase la sentencia de fecha 31 de julio de 1991, originaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn Jaime Abella Zárate Presidente de la Sala Guillermo Chahín Lizcano Consuelo Sarria Olcos Jorge A. Torrado T Secretario