CE-SEC4-EXP1993-N3957

COMPETENCIA POR CUANTIA / COMPETENCIA FUNCIONAL /

DECLARACION TRIBUTARIA - Corrección / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se bien es cierto que este proceso no corresponde a un proceso de revisión de impuesto y tampoco a un proceso específico de devolución de impuestos, no por ello puede argumentarse que los actos administrativos que se expidieron dentro del proceso de la solicitud a través de un proceso de única instancia, puesto que lo determina la competencia privada y de una sola instancia, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos del orden nacional, es que los mismos carezcan de cuantía, factor que en el proceso existe y ésta perfectamente determinada en el valor de la corrección (disminución del impuesto) la cual se concretó desde el momento mismo de la solicitud de corrección objeto de desconocimiento de la Administración. SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA DEPARTAMENTAL / NO CONTRIBUYENTE / IMPUESTO SOBRE LA RENTA Aún en materia impositiva las sociedades de economía mixta, de carácter departamental que tenga su capital conformado en un porcentaje del 90 o más por aportes del departamental, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, por expresa remisión que hace la ley, de manera general para totalidad de su régimen jurídico y de conformidad con el artículo 22 del Estatuto Tributario. No se comparte el criterio que el artículo 16 del mismo estatuto, establece como contribuyente del impuesto en cuestión a las sociedades de economía mixta, todas sin distinción alguna, porque existe norma expresa en el régimen jurídico especifico de las entidades descentralizadas del orden

departamental, que dispone la aplicación del régimen jurídico propio de las empresas departamentales a las sociedades con participación absolutamente mayoritaria del Departamento. DOCUMENTO / COPIA AUTENTICA / CONTABILIDAD Como tiene valor de copias auténticas, los certificaos expedidos por “..entidades sometidas a la vigilancia del estado y versan sobre hechos que aparezcan registrados en sus libros de contabilidad o que consten en documentos de sus archivos”, la certificación que se analiza reúne esa características, puesto que la actora se encuentra vigilada por la Superintendencia de Sociedades según se observa en la declaración de renta y el hecho informado es de los que consta en el libro de accionistas por lo que tiene valor de copias auténtica. Además, el concepto de integración de la contabilidad previsto en el artículo 51 Código de Comercio conduce a que ésta no solo hacen parte los libros propios de registro contable, sus comprobantes y soportes sino además libros que debe llevar el empresario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 3957

Actor: FONDO DE DESARROLLO DE SANTANDER S.A. (FONDISER S.A.) Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES DE BUCARAMANGA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante: FONDO DE DESARROLLO INDUSTRIAL DE SANTANDER

S.A. “FONDISER S.A.”, contra la sentencia de fecha septiembre 3 de 1991, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho a través del cual la mencionada sociedad impugnó las resoluciones Nros. 00014 del 11 de agosto de 1989; 000821 del 1º de noviembre de 1989, relacionadas con solicitud de corrección de la liquidación privada correspondientes a los años gravables de 1986 y 1987 y devolución de impuestos. ANTECEDENTES El Fondo de Desarrollo Industrial de Santander S.A. “FONDISE S.A.”, presentó declaración tributaria por concepto de renta, por los años 1986 y 1987, con fecha mayo 26 de 1987 y julio 7 de 1988 respectivamente, ante la administración de Impuestos de Bucaramanga, fijando impuestos a cargo, en las simas de $101.178 y $4.369.395. Con fecha 17 de marzo de 1989, y acuerdo con el procedimiento establecido por el artículo 8º de la Ley 84 de 1988 (hoy 589 del Estatuto Tributario) la sociedad solicitó corrección a las declaraciones tributarias antes reseñadas, para que no se determinara impuesto alguno a su cargo, y se decreta la devolución correspondiente a las sumas liquidadas y canceladas, por cuado FORDIRSER S.A. es una sociedad de economía mixta del orden departamental, en la cual el Estado posee más del 90% del capital accionario, por lo que se asimila de conformidad con el artículo 464 del Código de Comercio, para todos los efectos

legales, a una empresa industrial y Comerical del Estado, del orden departamental, que por mandato expreso del articulo 12 de la Ley 54 de 1977, no es contribuyente del impuesto de renta y complementarios. Por medio de la Resolución Nro 00014 de fecha 11 de agosto de 1989. la división de Liquidación de la Administración de Impuestos de Bucaramanga, negó la solicitud de corrección invocada, aduciendo que de conformidad con el artículo 16 del Estatuto Tributario, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios asimiladas a sociedades anónimas, las empresas industriales y comerciales del Estado del Orden Nacional y las sociedades economía mixta en general, exceptuando solamente la que tengan a su cargo la prestación de servicios de energía, acueducto, alcantarillado, postales, comunicaciones y salud pública, ya que los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, que señala las entidades no contribuyentes del impuesto de renta, no indica a las sociedades de economía mixta, cuyo aporte del Estado representa el 90% del capital accionario Contra esta resolución, la sociedad interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, resueltos mediante las resoluciones Nros 00025 del 15 de septiembre de 1989; 000821 del 1º de noviembre del mismo año, que confirma la resolución recurrida, quedando así agotada la vía gubernativa.

LA DEMANDA: En desacuerdo con la decisión de la Administración de Impuestos la respecto, la sosedad elevó ante la Jurisdicción demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo de Santander con el objeto de que éste

hiciera las siguientes declaraciones: “1. Que EL FONDO DE DESARROLLO INDUSTRIAL DE SANTANDER S.A. no es contribuyente del impuesto de renta y complementario a partir de la vigencia gravable de 1986, y mientras su composición del artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, permita calificarlo como empresa industrial y Comerical del Estado”. “Que como consecuencia, proceden las declaraciones y liquidaciones de corrección presentadas por mi conducto el 17 de marzo de 1989, que no dan valor alguno de impuesto a su cargo”. “Ordenar la devolución de las sumas pagadas indebida o incorrectamente, con cargo a las vigencias gravables de 1986 y 1987, así como las posteriores, junto con sus intereses corrientes desde la fecha de los pagos y la petición de devolución y moratorios, a partir del 17 de abril de 1989, liquidados a la tasa vigentes para las obligaciones tributarias nacionales, que hoy es el 46%”. Para tal efecto, aduce violación de las siguientes normas: Artículo 22 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) en concordancia con los artículos 3º t 1º del decreto 3130 de 1968, y por incorrecta interpretación de los artículos 16 del mismo Estatuto Tributario y la ley 55 de 1985.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Santander negó la súplica de la demanda, al considerar no probada la afirmación de la actora, en el sentido de que el capital de la sociedad Fondise S.A., está constituido por un 90% o más de capital del Estado

(Departamento de Santander), por lo cual el certificado de la Cámara de Comercio

señala que es una sociedad de economía mixta (naturaleza jurídica), sin que además del mismo pueda inferirse la composición del capital accionario para poderla asimilar con fundamento en el artículo 464 del Código de comercio a una empresa industrial y comercial del Estado y por ende considerarse como no contribuyente del impuesto de renta y complementarlos según lo dispuesto por el artículo 22 del Estatuto Tributario. Así mismo estima, que la relación de accionistas suscrita por el gerente aportada en la vía gubernativa (folios 49 a 54 c. De antecedentes) tampoco ofrece la convicción necesaria para aceptar como cierto que le 90% del capital es estatal por cuanto dicho funcionario no tiene la facultad para certificar estados financieros de las sociedades, que como en caso, radican en cabeza de los Revisores Fiscales.

LA APELACIÓN: El apoderado judicial de la sociedad actora manifiesta que con el fundamento de la decisión que impugna es estrictamente de orden probatorio, porque la certificación existente en los antecedentes administrativos fue calificada, de insuficiente para demostrar que por la composición accionaría de Fondiser S.A., se asimila a empresa industrial y Comerical del Estado del orden departamental, y por tanto no sujeto pasivo del impuesto de renta y complementarios, para que proceda la corrección solicitada, así como la correspondiente devolución de los impuestos pagados, presenta en esta oportunidad certificado del Revisor Fiscal sobre la composición accionaría de Fordiser S.A., y el certificado de Cámara y Comercio donde costa la calidad Revisor Fiscal y, de quien la suscribe. Y, agrega, que de todas maneras el Tribunal acepta la tesis expuesta en el sentido de que cuando el capital accionario

de una sociedad de economía mixta represente un 90% o más del Estado se asimila para los efectos legales a una empresa industrial y comercial del Estado. En consecuencia pide a la Corporación revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a lo solicitado en tres (3) numerales de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: La Dirección de Impuestos Nacionales, mediante apoderado judicial debidamente constituida para efectos, se hace parte en esta oportunidad procesal y solicita como pretensión principal, nulidad procesal, a partir del auto admisorio de la demanda inclusive, por considerar que se configura la causal prevista en el numeral 4º del artículo 140 del C.P.C., en concordancia con el artículo 165 del C.C.A., y 142, 143 del C.P.C., por cuanto a través de los actos administrativos acusados, los cuales no corresponden al proceso de revisión de impuestos, y tampoco a un proceso de devolución de los impuestos, tal hecho determina que la demanda instaurad corresponde a un proceso de única instancia en los términos del numeral 3º del artículo 128 del C.C.A., y no a uno de dos instancia como lo ha propuesto la actora.

Subsidiariamente se opone a las pretensiones del apelante, solicitando a la Corporación no acceder a la valoración de la certificación del Revisor Fiscal traída con oportunidad del recurso de apelación, porque es evidente que la luz del artículo 214 (numeral 1º) no procede la petición al respecto, porque con la demanda no se solicitó la práctica de prueba alguna, y el Tribunal así basó su decisión en las pruebas invocada en la misma, y tampoco decretó oficiosamente

prueba alguna, es decir, que por sustracción de materia, “ no se dejaron de practicar sin culpa de la parte” las pruebas que se allegan en las segunda instancia. Adicionalmente observa, que la oportunidad probatoria consagrada en el artículo 169 del C.C.A., es facultativa y no obligatoria. Finalmente y con relación a la calidad de no contribuyente de la sociedad Fondiser S.A., que se alega, para efectos de la viabilidad de la solicitud de corrección impetrada sobre las liquidaciones privadas, manifiesta, que de conformidad con el articulo 16 del Estatuto Tributario, todas las empresas de economía mixta son sujetas pasivos de impuesto de renta sin excepción alguna, y en el caso de Fondiser su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta está demostrada en el proceso con las certificaciones de la Cámara de Comercio de Bucaramanga que señala expresamente que es de economía mixta. Agrega, que las previsiones legales contenidas en los artículos 464 del Código de Comercio y 3º del Decreto 3130 de 1968, constituyen un principio legal en virtud del cual “el régimen jurídico” establecido en el Decreto Extraordinario 1050 de 1968 para las empresa industriales y comerciales del Estado es aplicable a las sociedades de economía mixta cuando el capital está integrado por aportes del Estado en un 90% o más, refiriéndose en cuanto a su organización, funcionamiento, atribuciones de los gerentes, concreción de su objeto social, informes, proyectos de presupuesto, aprobación del ciertos actos, contratación etc., pero no es cuanto al régimen tributario aplicable, por cuanto además dicha

composición accionaría además no la transforma en una sociedad diferente a la constituida y acreditada en el proceso de economía mixta, que de conformidad con el artículo 16 del estatuto Tributario son contribuyentes del Impuesto de renta. CONSIDERACIONES DE LA SALA De la Nulidad procesal: Para la apoderada de la Nación, el presente proceso está inmerso en la causal de nulidad prevista por el numeral 4º del artículo 140 del C.P.C., por cuanto los actos administrativos demandados carecen de cuantía, hecho que en su concepto determina que el mismo sea de única instancia, artículo 128 (numeral 3º) del C.C.A. La Sala observa, que los actos administrativos acusados ante las jurisdicción, fueron expedidos por la Administración de Impuestos de Bucaramanga, en desarrollo del procedimiento, establecido en el artículo 8º de la Ley 84 de 1988 (hoy 589 E.T.) que autoriza a los contribuyente para corregir las declaraciones tributarias “que no varíen el valor por pagar, o que lo disminuyan, o aumenten el saldo a favor” mediante solicitud formal ante la Administración acompañada del correspondiente proyecto de corrección. En el caso de la sociedad actora, la solicitud de corrección correspondiente fue presentada con el objeto de disminuir el impuesto liquidado en las liquidaciones privadas de los años gravables de 1986 y 1987, de $101.178 y $4.369.395, respectivamente, a la suma de cero pesos ($-0-), y como consecuencia de ello a su vez pidió se ordene la devolución correspondiente de dichas sumas, más interese corrientes y moratorios, puesto que las mismas ya

habían sido canceladas. Entonces, si bien es cierto que el procedimiento descrito no corresponde a un proceso de revisión de impuestos, y tampoco a un proceso específico de devolución de impuesto, no por ello puede argumentarse que los actos administrativos que se expidieron dentro del proceso de la solicitud de corrección en comento, deban controvertirse a través de un proceso de única instancia, puesto que lo que determina la competencia privativa y de una sola instancia, en los proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos del orden nacional es que los mismos carezcan de cuantía, factor que en el proceso existente y ésta perfectamente determinada en el valor de la corrección (disminución del impuesto) a la cual se concretó desde el momento mismo de la solicitud de corrección objeto de desconocimiento en las actuaciones administrativas que se acusan ante la Jurisdicción. Es decir, las pretensiones de la sociedad tiene cuantía y ésta además supera la suma de $800.000.oo, lo que significa que el proceso a través del cual debe controvertirse tales actos administrativos, es de dos instancias tal como la propuso el demandante y lo admitió el Tribunal. Por lo anterior, no le asiste razón a la apoderada de la Nación al respecto, pues es evidente que la causal aducida no se configura, y por lo mismo no es procedente acceder a lo solicitado. Calidad de contribuyente o no del impuesto de renta de Fondiser: Contribuyó el motivo de la solicitud de corrección que desestimaron las actuaciones administrativas acusadas, el considerar la actora que por ser una sociedad de economía mixta, cuyo capital social esta conformado con un aporte

público que supera el 90% del capital accionario, se encuentra sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado conforme a lo dispuesto por el artículo 464 del Código de Comercio, y por lo, tanto no es contribuyente del impuesto de renta y complementario. Con la relación a este tema, la Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en u caso similar, en sentencia de fecha 4 de septiembre de 1995, expediente Nro. 3945, actor: Reforestadota de Santander S.A. Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarriá Olcos, que por corresponder exactamente al mismo aspecto debatido , y los mismos funcionarios de hecho y derechos, a él se remite para dilucidar este punto. “El articulo 22 del Estatuto Tributario, dispone: “Entidades que no son contribuyentes, No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios la Nación, los Departamentos, las Intendencias y Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá , los Municipios, las empresas industriales y comerciales del estado del orden departamental y municipales y los demás establecimientos oficiales descentralizados siempre y cuando no se señalen en la ley como contribuyentes” (se Subraya). “ Por su parte, el artículo 256 del decreto 1222 de 1986, establece en su inciso final , que: “Las sociedades de economía mixta.......................”. “Cuando los departamentos tengan el noventa por ciento 90% o más de su capital social, esta sociedad quedan sometidas a régimen juídico previsto par las empresa industriales y comerciales”. “De conformidad con las normas anteriores, las empresa industriales y comerciales del estado del orden departamental no son contribuyentes del

impuesto sobre la renta y complementarios y dentro del régimen jurídico aplicable a las entidades descentralizadas del orden departamental, las sociedades de economía mixta cuyo capital esté conforme en un porcentaje del 90% o más por aportes industriales y/o comerciales del estado”. “De ese régimen jurídico forma parte le régimen tributario, razón por la cual, aún en materia impositiva, las sociedades de economía mixta, de carácter departamental que tenga dicha confirmación de su capital social, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, por expresa remisión que hace la ley, de manera general para la totalidad de su régimen jurídico y de conformidad con el trascrito artículo 22 del Estatuto Tributario. “No comparte la Sala el criterio expuesto por la parte demandada, fundamentada en el artículo 16 del mismo estatuto tributario, en cuanto que dicha norma establece como contribuyente del impuesto en cuestión a las sociedades de economía mixta, todas, sin distinción alguna y en cuanto que se crearía una desigualdad en relación con las entidades de la misma natiraleza, pero del nivel nacional”. “Y no comparte lo anterior, porque existen norma expresa en el régimen jurídico específico de las entidades descentralizadas del orden departamental, que dispone la aplicación del régimen jurídico propio de las empresa departamentales, a las sociedades con participación absolutamente mayoritarias del Departamento en su capital social, como lo hace el artículo 256 del Código de Régimen Departamental y porque si hay alguna desigualdad en esta materia, ella surge porque el régimen tributario de las entidades descentralizadas el orden nacional, sí

les da el carácter de contribuyente a las empresa industriales y comerciales del nivel nacional, lo que coma ay quedó establecido, no sucede con las del nivel departamental y municipal”. “En síntesis una sociedad de economía mixta cuyo capital social esté conformada en un 90% o más de aportes del departamento, en virtud de lo dispuesto por el artículo 22 del Estatuto Tributario y de acuerdo con el artículo 256 último inciso del Decreto 1222 de 1986, no es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios”. Con base en lo anterior procede la Sala a establecer, si la sociedad actora se encuentra en la circunstancia alegada, es decir que su capital accionario está conformado con u aporte del departamento que supera el 90% del mismo, cuya demostración hecho de memos el Tribunal, y por esta razón decidió adversamente lo solicitado. A juicio de la Sala, la sociedad aportó prueba válida para la demostración en cuestión, como lo es la certificación o relación de accionistas y de capital que abra a los folios 49 a 52 del cuaderno de antecedentes administrativos, la cual se encuentra debidamente suscrita por su representante legal, en donde se observa, que los accionistas entidades públicas del departamento, representan más del 90% del capital accionario, así: AÑO 1986 : Departamento de Santander $157.439.583 92.6% Empresa Licorera de Santander $ 4. 440.647 2.6% Beneficencia de Santander $ 7.500.000 4.4% Inst. de Fomento Industrial IFI $ 272.727 0.1% $169.652.957 97.7%

Sobre un número de acciones suscritas de 170.000.000 AÑO 1987: Departamento de Santander $287.439.583 79.84% Inst. Fomento Industrial IFI $ 50.272.727 13.97% Empresa Licorera de Santander $ 4.440.647 1.23% Beneficencia de Santander $ 7.500.000 2.08% ___________ _______ $349.652.957 97.12% Sobre un número de acciones suscritas de 350,000.000. Esta prueba para la Sala, tiene carácter de plena por lo siguiente: De conformidad con el artículo 769 del Estatuto Tributario, tiene valor de copias auténticas, los certificados expedidos por “...entidades sometidas a la vigilancia del Estado y versan sobre hechos que aparezcan registrados en sus libros de contabilidad o que consten en documentos de sus archivos”. La certificación objeto de análisis reúne esas características, puesto que Fondiser S.A., se encuentra vigilada por la Superintendencia de Sociedades según se observa de Código V-1 de la declaración de renta y el hecho informado es de los que constan en el libro de accionistas; por lo que tiene la categoría dé copia auténtica que la hace veraz en la información del hecho, independientemente de que la misma aparezca o no suscrita por su revisor fiscal. Además observa la Sala, que el concepto de integración de la contabilidad previsto en el artículo 51 del código de Comercio conduce a que de ésta no solo hace parte los libros propios del registro contable, sus comprobantes y soportes, sino además, los archivos y demás libros que por ley debe llevar el empresario mercantil, contándose entre ellos el de registro de accionistas. Por consiguiente, si

la ley no ha asignado a funcionario en particular la certificación sobre la composición accionaría de las sociedades, no es de recibo rechazar como prueba la certificación expedida por el representante legal, habida constancia de que el responsable de que la persona jurídica lleve los libros adecuados debidamente inscritos en el registro mercantil y utilizando en los mismos los procedimientos prefijados en el orden jurídico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorización de la Ley, FALLA: 1º. Revocase la sentencia apelada. 2º. En su ligar, analista la resolución Nro. 00014 del 11 de agosto de 1989, expedida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos de Bucaramanga, y las resoluciones Nros 00025 del 15 de septiembre de 1989, y la 000821 del 1º de noviembre del mismo año originarias de la División de Recursos Tributarios de la misma Administración. 3º. Declárese procedentes las declaraciones de corrección presentada por la sociedad FONDOS DE DESARROLLO DE SANTANDER S.A. “FONDISE S.A.”, con relación a sus declaraciones de renta correspondientes a los años gravables de 1986 y 1987 Cópiese, notifíquese y devuélvase al expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. Jaime Abella Zarate Guillermo Chahin Lizcano Presidente De La Sala Delio Gomez Leuva Consuelo Sarriá Olcos Jorge A Torrado T Secreterio De La Sala