CE-SEC4-EXP1993-N4155

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / FACULTAD IMPOSITIVA DEPARTAMENTAL / ESTAMPILLA DE PROELECTRIFICACION RURAL La autorización otorgada por la Ley 23 de 1986, no faculta para la imposición del tributo sobre hechos económicos o actividades sobre las cuales existe prohibición de gravarlos, debido a las múltiples consideraciones de política fiscal que tuvo en mente el legislador. Si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Legislativo 190 de 1969, los Departamentos, las Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios no pueden imponer gravámenes sobre la fabricación, consumo y venta de cervezas nacionales, no podían imponer tampoco a su tránsito, gravamen alguno, porque el transporte y distribución son actividades imprescindibles para colocar el producto en posibilidad de ser consumido y son etapas inherentes a la comercialización del mismo. NOTA DE RELATORIA. Mediante sentencia de 22 de enero de 1993, Expediente

4155. Actor: Cervecería Aguila S. A. Ponente: Doctor: Jaime Abella Zárate, la Sección Cuarta Confirmó la nulidad del artículo 4°, numeral 11 de la Ordenanza número 16 de 1987, expedida por la Asamblea del Departamento del Atlántico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: 4155

Actora: CERVECERIA AGUILA S. A.

Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada contra la sentencia de 17 de febrero de 1992, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad adelantado por la sociedad Cervecería Aguila S. A. contra el artículo 4° numeral 11 de la Ordenanza número 16 de 1987 expedida por la

Asamblea del Departamento del Atlántico.

ANTECEDENTES: Mediante la Ley 23 de 1985 artículo 1°, se autorizó a las Asambleas Departamentales y a los Consejos Intendenciales y Comisariales, por el término de 20 años, para disponer la emisión de la Estampilla de Proelectrificación Rural, como recurso para contribuir a la financiación de la electrificación rural en todo el país.

La Asamblea del Departamento del Atlántico, invocando las facultades concedidas por la Ley 23 de 1986 y el Decreto 1222 de 1986, expidió la Ordenanza 16 de 1987, creando la estampilla autorizada y en su artículo 4° señaló los actos y documentos sobre los cuales se impone su uso obligatorio y su cuantía, exigiendo su imposición en el numeral 11 ."En las guías de tránsito para licores nacionales, extranjeros, cerveza y tabaco elaborados, que expide el Departamento $200.00 M / l.".

Alegó la demandante, que con dicho tributo se infringieron los artículos 191 de la Constitución Nacional, 21 del Decreto 190 de 1969; 11 del Decreto reglamentario 294 de 1969; 68 de la Ley 14 de 1983; 62 numeral 1° , 71 numeral 5° y 120 del Código de Régimen Departamental, y acudió en demanda de nulidad ante el tribunal Administrativo del Atlántico, considerando que la imposición del gravamen de estampilla de electrificación rural a las guías de tránsito de cerveza, contraviene las prohibiciones expresas contenidas en las normas invocadas, ya que los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios no pueden imponer impuestos sobre la fabricación, el consumo y la venta de cervezas nacionales. Prohibición que quedó incorporada en el artículo 69 de la Ley 14 de 1983, reproducida como artículo 129 del Código de Régimen Departamental, que solo levantó la restricción para el efecto del impuesto de industria y comercio, en forma expresa. Expone que las guías de tránsito de la cerveza son los salvoconductos que el departamento expide para que pueda verificarse el tránsito de mercancías por el territorio de su jurisdicción, cuando quiera que ellos provengan de otro departamento o tengan que pasar por el, con destino a otro departamento, y que no son sino controles creados para hacer efectivo el pago del impuesto al consumo, impuesto de carácter nacional.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda al considerar que se daba la violación de las normas superiores invocadas por la

actora, porque si es cierto que el artículo 191 de la Constitución Nacional autoriza a las Asambleas Departamentales, para establecer contribuciones pero tal atribución debe ejercerse de acuerdo con las condiciones y límites fijados en la ley. Las autorizaciones contenidas en la Ley 91 de 1965, los artículos 21 del Decretoley 190 de 1963; 11 del Decreto 294 de 1969, no permiten a los departamentos y municipios gravar objetos ya gravados por la Nación, y en el caso especial de cervezas de fabricación nacional, esta prohibición no solo se deriva del hecho de que este producto ya es objeto de un gravamen nacional, sino que expresamente el artículo 21 de la Ley 88 de 1928, prohibe todo impuesto departamental o municipal sobre fabricación y consumo del producto antes mencionado, e igual prohibición establecen los artículos 21 del Decreto 190 de 1969 y 11 del Decreto 190 de 1969 y 11 del Decreto reglamentario 294 del mismo año.

LA APELACION: La apoderada judicial del Departamento del Atlántico, apela la sentencia, considerando que hubo una indebida interpretación de la ley por parte del Tribunal, que denota confusión en cuanto a la procedencia de los dos tributos, porque el impuesto de consumo de cerveza a que se refieren los Decretos 190 de 1969 y su reglamentario 294 del mismo año, limitan la base gravable del impuesto a la fabricación, consumo y venta de cervezas nacionales, pero en ninguna parte enuncian el transporte de la misma, que es justamente, el objeto lo que viene a afectarse con la guía de tránsito.

Considera que son dos actividades distintas, porque puede ocurrir que en algunos

casos, una misma empresa realice las dos actividades, pero que ese simple hecho no puede producir la unidad del impuesto que se pretende.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Dr. Jaime Ossa Arbeláez, en su carácter de agente del Ministerio Público, conceptúa que la sentencia apelada merece confirmación porque el fallo objeto de revisión tiene fundamentos jurídicos y las razones de su decisión esbozan unos lineamientos que la jurisprudencia ha venido acogiendo, y particularmente el enfoque sobre la autorización de la Ley 23 de 1986 que en manera alguna, debe entenderse insubsistentes. Cita la sentencia del 14 de junio de 1991 proferida en el Proceso 2953 de esta misma Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Evidentemente como lo anota el agente del Ministerio Público, la Corporación en repetidas oportunidades se ha referido a la facultad impositiva que a los departamentos, y municipios les otorga el artículo 43 de la Constitución Nacional dentro de los límites de la ley.

Con oportunidad de sentencia del 14 de junio de 1991, proferida en el Proceso 2953, actora, Ligia Sarmiento de Peña, ante situación idéntica a la del proceso, dijo la Sala: "Para la Sala el asunto fundamental no es otro que el precisar si de conformidad con lo dispuesto por la Ley 23 de 1986 la autorización dada a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales para disponer la emisión de la estampilla electrificación rural, facultó para la imposición de este tributo sobre actividades y hechos económicos que por disposición legal previa no podían gravarse por existir expresa prohibición.

Para su mejor entendimiento se transcriben los artículos pertinentes de la Ley 23 de 1986, con el fin de determinar el alcance de la autorización en ella concedida. "Artículo 1°. Autorízase a las Asambleas Departamentales, a los Consejos intendenciales y Comisariales, por el término de 20 años para disponer la emisión de la Estampilla Proelectrificación Rural, como recurso para contribuir a la financiación de esta obra en todo el país. "Artículo 3°. Las Asambleas Departamentales, Consejos Intendenciales y Comisariales, quedan autorizados para determinar el empleo, tarifas discriminatorias y demás asuntos inherentes al uso obligatorio de la Estampilla Proelectrificación Rural. "Artículo 4°. Facultase a los Concejos Municipales para que, previa autorización de sus respectivas Asambleas Departamentales, Consejos Intendenciales y Comisariales, hagan obligatorio el uso de la estampilla en los actos municipales. "Artículo 6° La totalidad del producido de la estampilla a que se refiere esta ley, se destinará a la financiación exclusiva de electrificación rural, entendiéndose por ello la instalación, mantenimiento, mejoras y ampliación del servicio ". Del contexto literal de las normas transcritas se observa que en ningún momento el legislador derogó las prohibiciones contenidas en las disposiciones legales anteriores, razón por la cual la competencia otorgada a Asambleas y Concejos debe entenderse conforme lo dispone el artículo 101 de la Constitución Nacional, dentro de las condiciones y límites que determine la ley. Por ley, no solo puede entenderse de manera aislada la disposición concreta que otorga una autorización,

sino el contexto total y general de las normas que regían los tributos y prohibiciones con el fin de encuadrar en dicho marco legal, la autorización otorgada. "En este orden de ideas, estima la Sala que la autorización otorgada por la Ley 23 de 1986, no faculta para la imposición del tributo sobre hechos económicos o actividades sobre los cuales existe prohibición de gravarlos, debido a las múltiples consideraciones de política fiscal que tuvo en mente el legislador. Si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Legislativo 190 de 1969, los Departamentos, las Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios no pueden imponer gravámenes sobre la fabricación, consumo y venta de cervezas nacionales, no podían imponer tampoco a su tránsito, gravamen alguno, porque el transporte y distribución son actividades imprescindibles para colocar el producto en posibilidad de ser consumido y son etapas inherentes a la comercialización del mismo. "Si el legislador hubiera pretendido que una de las etapas relacionadas con la producción y el consumo de cervezas, fuera gravada con la estampilla de electrificación rural, lo habría dispuesto expresamente, tal como lo señaló para efectos del impuesto de industria y comercio en la Ley 14 de 1983 en su artículo 69. "Así mismo si el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, (Código de Régimen Departamental), prohíbe a las Asambleas Departamentales en sus artículos 62 numeral 1° y 71 numeral 5°, imponer gravámenes a los artículos que se encuentran

gravados con el impuesto nacional, y si de conformidad con los Decretos 190 y 294 de 1969, el consumo de cervezas está gravado con el impuesto llamado de consumo, que es un impuesto nacional, no puede la Asamblea pretender gravarla directa o indirectamente con el impuesto de electrificación rural. "No desconoce la Sala la importancia de la finalidad perseguida con el impuesto a la conveniencia de su recaudo, pero coexistiendo una prohibición anterior, cualquier pretensión de las Asambleas y Concejos de gravar hechos prohibidos por la ley resulta abiertamente ilegal. Pues, se repite, la autorización debe enmarcarse dentro del contexto general de la tributación y de las facultades impositivas derivadas otorgadas por la Constitución Nacional a las entidades territoriales, de la cual hacen parte las prohibiciones determinadas en el mismo contexto general por el legislador". No hay duda que para efectos del impuesto nacional tratándose del consumo de cerveza, el transporte constituye parte fundamental del proceso de producción, distribución y consumo, como puede inferirse del Decreto 294 de 1969 reglamentario del Decreto - ley 190 del mismo año, cuyo artículo 2° preceptúa: "El valor de las cervezas y sifones que sirve de base para la liquidación del impuesto está constituido por el precio de fabricación al detallista en la ciudad capital del departamento en el cual se halle ubicada la respectiva fabrica, puesto el producto en el lugar de expendio. Dicho valor será fijado por la Superintendencia Nacional de precios, previa consulta con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público". (Resalta la Sala). Entonces, cuando el artículo 49 numeral 11 de la Ordenanza 16 de 1987 de la

Asamblea Departamental del Atlántico impone a las tornaguías que amparan las cervezas introducidas al Departamento del Atlántico, el gravamen de electrificación rural, transgrede las normas superiores invocadas y excede el uso de la autorización concedido por la Ley 23 de 1986, razón por la cual era procedente su retiro del ordenamiento jurídico como lo precisó el a quo. En mérito de lo expuesto el Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn Consuelo Sarria Olcos Presidente Jaime Abella Zárate Guillermo Chahín Lizcano Jorge A. Torrado Secretario