CE-SEC4-EXP1993-N4156

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / FACULTAD IMPOSITIVA

DEPARTAMENTAL / ESTAMPILLA CIUDADELA UNIVERSITARIA DEL ATLANTICO / EXENCION La autorización otorgada por la Ley 77 de 1981 artículo 4°, no faculta para la imposición del tributo sobre hechos económicos o actividades sobre las cuales exista prohibición de gravarlos, debido a las múltiples consideraciones de política fiscal que tuvo en mente el legislador. Si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Legislativo 190 de 1969, los Departamentos, las Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios no pueden imponer tributos sobre la fabricación y consumo de cervezas nacionales, no podían tampoco gravar su tránsito, porque el transporte y distribución son actividades imprescindibles para colocar el producto en posibilidad de ser consumido y son etapas inherentes a la producción y comercialización del mismo. NOTA DE RELATORIA. Mediante sentencia de 22 de enero de 1993. Exp 4155.

Actor: Cervecería Aguila S. A. Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate. La Sección Cuarta confirmó la nulidad del artículo 4° numeral 11 de la ordenanza No 16 de 1987, expedida por la Asamblea del Departamento del Atlántico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y

tres (1993) Radicación número: 4156

Actor: CERVECERIA AGUILA S.A.

Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la entidad demandada contra la sentencia del 7 de febrero de 1992, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, en el juicio de nulidad adelantado por la sociedad Cervecería Aguila S. A. contra el artículo 1° numeral 14 de la Ordenanza número 1 de 1982 expedida por la

Asamblea del Departamento del Atlántico.

ANTECEDENTES: La Ley 77 de 1981 artículo 1° ordena que: "Los valores producidos por el recaudo de la estampilla a que se refiere la Ley 41 de 1966, seguirán siendo cobrados en todo el territorio del Departamento del Atlántico, exclusivamente, con destino a erradicación de tugurios y construcción de

la Ciudadela Universitaria. Parágrafo. Este tributo en lo sucesivo, estará representado en una sola estampilla que se denominará 'Ciudadela Universitaria del Atlántico". Y el artículo 4° dispuso: "Autorízase a la Asamblea Departamental del Atlántico para que determine el empleo, tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla 'Ciudadela Universitaria del Atlántico’ en todas las operaciones que se lleven a cabo en aquel departamento y sobre las cuales tenga jurisdicción la referida Corporación. "Las providencias que expida la Asamblea Departamental del Atlántico, en

desarrollo de lo dispuesto en la presente ley serán llevadas a conocimiento del, Gobierno Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. La Asamblea del Departamento del Atlántico, invocando las facultades legales y en especial las conferidas por la Ley 77 de 1981, expidió la Ordenanza número 1 de 1982 cuyo artículo 1° dispuso el uso obligatorio de la estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico, en todo el Departamento del Atlántico, y su tarifa, exigiendo su imposición en el numeral 14, "en las guías de tránsito para licores nacionales, extranjeros, cerveza y tabaco elaborados, que expide el departamento, cien pesos ($ 100.00)". Alegó la demandante, que con dicho tributo se infringieron los artículos 191 de la Constitución Nacional, 21 del Decreto 190 de 1969; 11 del Decreto reglamentario 294 de 1969; 69 de la Ley 14 de 1983; 71 numeral 5°, 129 del Código de Régimen Departamental, y acudió en demanda de nulidad ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, considerando que la imposición del gravamen de "Estampilla Ciudadela Universitaria del Atlántico", a las guías de tránsito de cerveza, contraviene las prohibiciones expresadas contenidas en las normas invocadas, ya que los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios no pueden imponer impuestos sobre la fabricación, el consumo y la venta de cervezas nacionales. Prohibición que quedó incorporada en el artículo 69 de la Ley 14 de 1983,

reproducida como artículo 129 del Código de Régimen Departamental, que sólo levantó la restricción para el efecto del impuesto de industria y comercio, en forma expresa. Expone, que las guías de tránsito de la cerveza son los salvoconductos que el departamento expide para que pueda verificarse el tránsito de mercancías por el territorio de su jurisdicción, cuando quiera que ellas provengan de otro departamento o tengan que pasar por él, con destino a otro departamento, y que no son, sino controles creados con el fin de hacer efectivo el pago del impuesto al consumo que es un gravamen de carácter nacional. Y por lo tanto, cualquier gravamen que decida imponerse a la fabricación, al consumo o a la venta de cervezas nacionales deberá provenir de a ley de la República, porque las Asambleas Departamentales no tienen facultad para imponer gravámenes a la actividad cervecera.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda y anulo todo el numeral 14 del artículo 1° de la Ordenanza número 1 de 1982, al considerar qua se daba la violación de las normas superiores invocadas por la actora porque, aún cuando el artículo 191 de la Constitución Nacional autoriza a las Asambleas Departamentales, para establecer contribuciones, tal atribución de conformidad con las consideraciones hechas en el Auto del 18 de junio de 1987, que ordenó la suspensión provisional debe ejercerse de acuerdo con las condiciones y límites fijados en la ley.

Y que las autorizaciones contenidas en la Ley 91 de 1965, los artículos 21 del

Decreto - ley 190 de 1969 y 11 del Decreto 294 de 1969, no permiten a los departamentos y municipios gravar objetos ya gravados por la Nación, y en el caso especial de las cervezas de fabricación nacional, esta prohibición no solo se deriva del hecho de que este producto ya es objeto de un - gravamen nacional, sino que expresamente el artículo 21 de la Ley 88 de 1928, prohibe todo impuesto departamental o municipal sobre fabricación y consumo del producto antes mencionado, e igual prohibición establecen los artículos 21 del Decreto 190 de 1969 y 11 del Decreto reglamentario 294 del mismo año. Que la Ley 77 del 9 de diciembre de 1981 por la cual se financia la construcción de la Ciudadela Universitaria del Atlántico, fue clara al incluir en su artículo 4° que las operaciones susceptibles de ser gravadas con la estampilla "Ciudadela Universitaria del Atlántico", son aquellos sobre los cuales tenga competencia la Asamblea Departamental del Atlántico, y como a las asambleas les está vedado imponer gravámenes sobre Ia fabricación, consumo y venta de cervezas nacionales, se deduce la transgresión palmaria de los artículos 21 de la Ley 190 de 1969, 11 del Decreto reglamentario 294 de 1969 y 4° de la Ley 77 de 1981.

LA APELACION: La apoderada judicial del Departamento del Atlántico, apela la sentencia, considerando que hubo una indebida interpretación de la ley por parte del tribunal qua denota confusión en cuanto a la procedencia de los dos tributos, porque el impuesto de consumo de cerveza a que se refieren los Decretos 190 de 1969 y su

reglamentario 294 del mismo año, limitan la prohibición para los dos extremos del proceso: producción y consumo de cervezas nacionales, pero en ninguna parte enuncian el transporte de la misma, que es una actividad intermedia y que al leer el Decreto 190 de 1969 y el 294 del mismo año, en parte alguna aparece la prohibición de imponer gravamen al transporte de la cerveza y por lo tanto, es errado el concepto de que, de acuerdo con los artículos mencionados está prohibido para las cervezas nacionales desde su fabricación hasta su consumo, pasando por todas las etapas intermedias de venta , transporte y distribución. Considera que la fabricación y el transporte son dos actividades distintas, porque puede ocurrir que en algunos casos, una misma empresa realice las dos actividades, pero que ese simple hecho no puede producir la unidad del impuesto que se pretende y que además, en el impuesto al consumo la relación de causalidad se produce entre el producto que se fabrica (actividad industrial) y el producto que se distribuye y consume (actividad comercial) y que dicho gravamen se calcula con base en la facturación al detallista y en un porcentaje establecido previamente por la ley; y en el otro caso, se ha establecido una tarifa única sobre las guías de tránsito para cervezas, impuesto netamente documental, independientemente de la actividad industrial o comercial que implica la fabricación o venta de cervezas.

EL MINISTERIO PUBLICO: La doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, conceptúa que la sentencia apelada debe ser revocada porque, las Asambleas Departamentales al hacer obligatoria la colocación de una estampilla, autorizada para uno u otro fin, en las guías de tránsito para cervezas, en manera

alguna está violentando lo dispuesto por la Ley 88 de 1928, artículo 21; ni por el Decreto - ley 190 de 1969, ni el artículo 11 del Decreto reglamentario 294 de 1969 y mucho menos, desconociendo la norma de la Constitución Nacional que fija su competencia, porque, desde la expedición de la Ley 88 de 1928, dispuso el legislador que los departamentos y municipios no podían imponer gravámenes sobre la fabricación y consumo de cervezas nacionales ya gravados con el impuesto a que ella se refería y posteriormente con el artículo 21 del Decreto - ley 190 de 1969 y su decreto reglamentario se consagró la misma prohibición incluyendo en ella a las Intendencias, Comisarías y Distrito Especial de Bogotá, disposiciones que son de tal claridad que no permiten hacer ningún tipo de adición a las actividades taxativamente excluidas de gravamen por parte de las entidades territoriales. Que la prohibición, está encaminada única y exclusivamente a evitar gravámenes regionales sobre la fabricación, consumo y venta de cerveza, mas no sobre actividades sustancialmente diferentes como lo es el transporte de la misma. Y de otra parte como bien lo sostiene la representante judicial del Departamento del Atlántico y el Fiscal que actuó en primera instancia, el gravamen se impone sobre el documento mismo sin tener en cuenta ningún valor específico que deba ser tomado para su liquidación. Concluye que la afectación del impuesto es netamente documental, independiente de la actividad industrial o comercial que implica la fabricación o venta de cervezas y bien pueden los entes departamentales gravar el tránsito de la cerveza. Por último, anota que el a quo anuló el numeral 14 del artículo 1° de la Ordenanza

número 1 de 1982, cuando tan solo se pidió en la demanda la nulidad del numeral 14 del artículo 1° de la Ordenanza número 1 de 1982 de la Asamblea Departamental del Atlántico, en lo que a "cervezas se refiere".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Corporación en repetidas oportunidades se ha referido a la facultad impositiva que a los departamentos y municipios les otorga la Constitución Política, dentro de los límites de la ley, por lo tanto es imprescindible determinar si efectivamente la ley que autorizó el uso de la estampilla "Pro Ciudadela Universitaria del Atlántico" la faculta o no, para imponer su uso al tránsito de cerveza.

La Ley 77 de 1981, cuyos artículos 1° y 4° se transcribieron en los antecedentes administrativos no autoriza la estampilla indiscriminadamente sino que, por el contrario establece su uso "en todas las operaciones que se lleven a cabo en aquel departamento y sobre los cuales tenga jurisdicción la referida Corporación". Con relación a tal competencia debe estarse a las prohibiciones específicas ordenadas por leyes anteriores que se encontraban vigentes al momento de expedir la ley que autorizó el gravamen y no derogadas expresamente. Del contexto literal de las normas transcritas se infiere que en ningún momento el legislador derogó las prohibiciones contenidas en las disposiciones legales anteriores, razón por la cual la competencia otorgada a las Asambleas y Concejos debe entenderse conforme lo dispone el artículo 191 de la Constitución Nacional, dentro de las condiciones y límites que determina la ley. Por ley, no solo puede entenderse de manera aislada la disposición concreta que otorga una autorización,

sino el contexto total y general de las normas que regulan los tributos y prohibiciones con el fin de encuadrar en dicho marco legal, la autorización otorgada. En este orden de ideas, estima la Sala que la autorización otorgada por la Ley 77 de 1981, artículo 4° no faculta para la Imposición del tributo sobre hechos económicos o actividades sobre los cuales exista prohibición de gravarlos, debido a las múltiples consideraciones de política fiscal que tuvo en mente el legislador. Si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto legislativo 190 de 1969, los Departamentos, las Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios no pueden imponer tributos sobre la fabricación y consumo de cervezas nacionales, no podían tampoco gravar su tránsito, porque el transporte y distribución son actividades imprescindibles para colocar el producto en posibilidad de ser consumido y son etapas inherentes a la producción y comercialización del mismo. Si el legislador hubiera pretendido que una de las etapas relacionadas con la producción y el consumo de cervezas, fuera gravada con la estampilla, autorizada por la ley, lo habría dispuesto expresamente, tal como lo señaló para efectos del impuesto de industria y comercio en la Ley 14 de 1983 en su artículo 69. Así mismo si el Decreto extraordinario 1222 de 1986, (Código de Régimen Departamental), prohibe a las Asambleas Departamentales en sus artículos 62 numeral 1° y 71 numeral 5°, imponer gravámenes a los artículos que se encuentran gravados con el impuesto nacional, y si de conformidad con los Decretos 190 y 294

de 1969, el consumo de cervezas está gravado con el impuesto llamado de consumo, que es un impuesto nacional, no puede la Asamblea pretender gravarlo directa o indirectamente con la estampilla "Pro Ciudadela Universitaria del Atlántico". No hay duda que para efectos del impuesto nacional tratándose del consumo de cerveza, el transporte constituye parte fundamental del proceso de producción, distribución y, consumo, como puede inferirse del Decreto 294 de 1969 reglamentario del Decreto - ley 190 del mismo año, cuyo artículo 2° preceptúa: “ El valor de las cervezas y sifones que sirve de base para la liquidación del impuesto está constituido por el precio de fabricación al detallista en la ciudad capital del departamento en el cual se halle ubicada la respectiva fábrica, puesto el producto en el lugar de expendio. Dicho valor será fijado por la Superintendencia Nacional de Precios, previa consulta con el Ministerio de Hacienda y Crédito público”. ( Resalta la Sala). Entonces cuando el artículo 1° numeral 14 de la Ordenanza número 1 de 1982 de la Asamblea Departamental del Atlántico impone a las tornaguías que amparan las cervezas introducidas al Departamento del Atlántico, el uso de la estampilla Pro Ciudadela Universitaria del Atlántico, transgrede las normas superiores invocadas y excede el uso de la autorización concedida por la ley 77 de 1981, artículo 4° razón por la cual era procedente su retiro del ordenamiento jurídico como lo precisó el a quo. No obstante, tal determinación no puede exceder el marco del petitum de la demanda, pues como acertadamente lo afirma el Delegado del Procurador, éste

solo se refiere a "las cervezas". En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada.

2. Anúlase el término "cervezas” contenido en el artículo 1° numeral 14 de la Ordenanza número 1 de 1982, expedida por la Asamblea Departamental del

Atlántico. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn Consuelo Sarria Olcos Presidente Jaime Abella Zárate Guillermo Chahín Lizcano Jorge A. Torrado Secretario